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刑事立法技術(shù)，泛指國家制定刑事法律條文所采取的方法和技能。刑事立法的技術(shù)，體現(xiàn)出人們對刑事法律完善的形式追求。同時，技術(shù)所體現(xiàn)的形式完美，在許多時候有助于實(shí)現(xiàn)刑事法律的實(shí)在價值。所以，對完善現(xiàn)行刑事立法所進(jìn)行的思辯，如缺少技術(shù)分析這一環(huán)節(jié)就無法最公允最全面地作出回答。結(jié)合立法技術(shù)的一般理論，我們以如下幾個方面作為標(biāo)準(zhǔn)，對我國現(xiàn)行刑事立法技術(shù)加以簡要反思：（一）空間廣度、（二）時間跨度、（三）規(guī)范精度、（四）均衡量度、（五）適時程度、（六……

一、空間：維廣度

刑事立法技術(shù)的空間維度，指刑法制定過程中所觸及的領(lǐng)域范圍。一般而言，刑法作為一種最有力的社會控制手段，具有民事處罰、行政處罰乃至道義懲罰等社會調(diào)控機(jī)制之后盾的性質(zhì)，所以，它所涉及的面極為廣泛。假若刑法不能觸及某一社會領(lǐng)域，那么在該領(lǐng)域肯定會發(fā)生較大的混亂局面。以劫持航空器罪為例，當(dāng)航空器沒有出現(xiàn)時，自然談不上對它加以規(guī)制；而當(dāng)社會發(fā)展到相當(dāng)程度，航空器成為人們生活中不可缺少的一部分時，這就為犯罪分子作案提供了空間，劫持航空器的犯罪屢演不絕，因而，刑法就由此開辟了一個新領(lǐng)域。

刑事立法技術(shù)空間維廣，通俗地說就在于刑法空間要不斷拓展，達(dá)到與社會生活領(lǐng)域要求一致的程度。它體現(xiàn)著犯罪化的領(lǐng)域和空間。犯罪化和非犯罪化是兩種互相沖突的刑事政策思潮。目前在國外，反對犯罪化的浪頭很高，但是，根據(jù)我國社會現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際和目前我國刑事立法的現(xiàn)狀，犯罪化和非犯罪化都有其必要性，所以，“我國新刑法典的創(chuàng)制，應(yīng)該循著犯罪化和非犯罪化的雙向思路進(jìn)行，但著重犯罪化?！保ㄗⅲ厚R克昌、李?；郏骸锻晟菩谭ǖ涞膬蓚€問題》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第37頁。）這種觀點(diǎn)在刑法典修訂中得到了充分體現(xiàn)。修訂刑法典新增罪名約有100個左右，如合同詐騙罪、組織領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖組織罪、強(qiáng)迫交易罪；同時，由于條文更為準(zhǔn)確，并取消了類推，廢除了口袋罪，所以在這些方面縮減了刑法的適用面。不過從總體上講，刑法的適用空間擴(kuò)大了。修訂刑法的這種作法值得肯定。

但是，刑法技術(shù)的空間維度并不充分，一些應(yīng)該而且可以規(guī)定為犯罪的行為沒有被犯罪化，如期貨交易中的犯罪，早就有學(xué)者對此提出立法主張（注：彭真明：《期貨犯罪立法若干問題探討》，《中國法學(xué)》1995年第4期。），但刑法典修訂中對此熟視無睹。是不是說期貨交易中不存在嚴(yán)重危害行為呢？否，看看1999年12月25日由最高立法機(jī)關(guān)通過的《刑法修正案》，不用過多加以解釋就可有所感悟。

刑法技術(shù)空間拓展不力的原因在于，我們將刑法適用面與刑法疏密度搞混淆了，將刑罰輕重與刑法疏密也搞混淆了。刑法適用面的廣度并不必然表現(xiàn)為刑法條文的增加，但是就某一具體范圍而言，刑法適用面固定，假若刑法粗疏，那么其范圍就大；假若刑法條文嚴(yán)密，那么其范圍就小。如用精密的條文作空間廣度拓展的努力，其廣泛恐怕只能依賴于條文的增加了。而我們提倡犯罪化過程的要旨在于：宏觀上拓展刑法空間，但不表明刑法對該空間事務(wù)要面面俱到。另一方面，刑法疏密與刑罰輕重是不同的概念，是在嚴(yán)與不嚴(yán)或厲與不厲之間作出選擇?？茖W(xué)的做法，當(dāng)然是嚴(yán)；人道的作法，必然是不厲，嚴(yán)而不厲的刑事立法技術(shù)，恐怕是我們所面臨的最佳選擇，惟其如此，刑法才得以確保社會的安全、秩序，并不背逆人權(quán)的保障。不過，我們也不得不承認(rèn)刑法永遠(yuǎn)不可能從社會得到滿意的答案，它總存在缺漏，這是一種殘缺的美。然而正是這種美的存在，才激發(fā)我們在技術(shù)上不斷創(chuàng)新的追求。

二、時間：維穩(wěn)度

任何一部法律的制定，絕不會抱著“不求天長地久，但求曾經(jīng)擁有”這種態(tài)度。特別是刑事法律在更多時候都力求“垂范久遠(yuǎn)”；然而，社會總在不斷前進(jìn)，不斷給刑事法律提出問題，所以刑事法律就要不斷進(jìn)行相應(yīng)的更新，這是一種再自然不過的事了。

79刑法頒布后，由于當(dāng)時立法經(jīng)驗(yàn)有限，而且后來又遭遇突如其來的社會形勢變化，所以自實(shí)行次年，就被修改、被完善，直至持續(xù)到刑法典的修訂。在這近20年時間里，應(yīng)該說每一個特別刑法的出臺都使立法者得到一次鍛煉，其進(jìn)步倒也可以看得出來。刑法修訂時，也對79刑法的適用連續(xù)性作了最大限度的考慮。新刑法中413個罪名有五個來源：一是來源于舊刑法條文中的罪名，約有110個左右；二是來源于單行刑法中的罪名，約有140個左右；三是來源于附屬刑法規(guī)范中要求“比照”、“依照”刑法追究刑事責(zé)任的條款，這部分罪名約有40個左右；四是從舊刑法罪名中分解出近30個；五才是純粹根據(jù)形勢發(fā)展需要而增加的新罪名，約有100個左右。（注：劉艷紅：《新刑法調(diào)控范圍之理性思考與啟示》，《法律科學(xué)》1999年第3期。）另外，刑法修訂時，避免過去的觀念，“要求既打擊現(xiàn)實(shí)性的犯罪，又在充分認(rèn)識犯罪發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，預(yù)先規(guī)定許多已經(jīng)顯現(xiàn)或?qū)⒊霈F(xiàn)的危害行為為犯罪行為，從而保證刑法保護(hù)功能能夠處在不斷的發(fā)展過程中?！保ㄗⅲ毫謥唲偂⒏祵W(xué)良：《刑法功能的價值評》，《中國刑事法雜志》第39期。）所以從總體上講，刑法修訂時考慮到了穩(wěn)定性。

然而，許多教訓(xùn)沒有轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)驗(yàn)，使得相應(yīng)缺點(diǎn)再度暴露，致使刑法典修訂后又被迫作出修訂。從1997年刑法修訂以來，最高立法機(jī)關(guān)分別作出了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（1998年12月29日）和《中華人民共和國刑法修正案》（1999年12月25日通過）。其中，首先增加一罪——騙購?fù)鈪R罪，其次為擴(kuò)大主體，如將刑法典第190條的國有公司、企業(yè)或者其他國有單位擴(kuò)大為包含非國有公司、企業(yè)或其他單位。再次就是擴(kuò)大適用情形，如將期貨交易中的犯罪預(yù)以增補(bǔ)，等等。如果說這些修改是因?yàn)樾谭ǖ渲朴喓蟀l(fā)生了新問題，尚有原情，但是，單行刑法所增補(bǔ)的犯罪在刑法典修訂前已經(jīng)相當(dāng)突出和嚴(yán)重了。這就充分暴露出刑法典在追求刑法穩(wěn)定性方面存在的不足。

此外，刑法典的內(nèi)容中有許多不利于穩(wěn)定性的因素。由于有許多論述（注：僅以范忠信教授分別于1997年10月號與1999年6月號發(fā)表在《法學(xué)》上的兩篇文章，《刑法典應(yīng)力求垂范久遠(yuǎn)——論修訂后的〈刑法〉的局限與缺陷》和《再論新刑法的局限與缺陷》，就能有所認(rèn)識。），在此，不再多談。這諸多缺點(diǎn)，與79刑法有相似的命運(yùn)，不能不說是一種悲哀。

三、均衡：維量度

刑法本身是一個大體系，在刑法體系內(nèi)，涉及總則體系與分則體系；犯罪體系與刑罰體系。犯罪規(guī)范中存在一般規(guī)范與特殊形態(tài)規(guī)范之構(gòu)造；刑罰規(guī)范中存在刑種之構(gòu)造；刑法分則中存在不同客體形成不同種類的犯罪構(gòu)造。這諸多因素只有均衡結(jié)合，才能使刑法保持協(xié)調(diào)。換言之，刑法的均衡狀態(tài)是刑法體系完美的表現(xiàn)，也是刑法實(shí)現(xiàn)自由、公平和正義等價值的形式的結(jié)構(gòu)規(guī)律。刑法均衡，可大體解為罪與刑的均衡、罪與罪的均衡、刑與刑的均衡。

（一）罪與刑的均衡。要旨在于犯了什么罪，應(yīng)受什么刑，才能實(shí)現(xiàn)刑法的公正價值。修訂刑法對該均衡有了創(chuàng)新和發(fā)展。如形式上從一般規(guī)制到犯罪規(guī)制進(jìn)而到刑罰規(guī)制，體現(xiàn)刑事司法程序的一般線索。在具體條文中，注意到禁止（命令）規(guī)范與懲戒規(guī)范的結(jié)合內(nèi)容上，確立重罪重罰、輕罪輕罰的模式。如司法工作人員犯妨害作證罪或幫助、毀滅、偽造證據(jù)罪，從重處罰，就是充分考慮具有該身份的人從事這類行為的危害性較大，應(yīng)比一般人受更重處罰；再如對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰，原因在于從犯較主犯的社會危害性和人身危險性小。但是，刑法中罪與刑不均衡的現(xiàn)象也有一定體現(xiàn)。如第100條規(guī)定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。那么我們試問：1.為什么必須報告自己受過刑事處罰呢？一次犯罪終身就要背上污點(diǎn)嗎？2.依法條，隱瞞不報又有怎樣的法律后果呢？畢竟該條文缺少強(qiáng)制性規(guī)范，可以說這種致命弱點(diǎn)使其只能流于形式。另外，罪與刑不均衡在判處死刑的經(jīng)濟(jì)犯罪條文中很普遍。

（二）罪與罪的均衡。修訂刑法關(guān)于罪與罪均衡的較大收獲體現(xiàn)在：1.對業(yè)務(wù)過失犯罪的處罰加重，改變過去規(guī)定業(yè)務(wù)過失犯罪受到較普通過失犯罪輕的刑罰的做法，不僅與國際潮流相吻合，而且真正體現(xiàn)出了兩類犯罪的價值。2.在刑法中，體現(xiàn)了生命的必要尊嚴(yán)，對涉及人身安全的犯罪的處罰較不涉及人身權(quán)的犯罪的處罰重。3.注意到玩忽職守罪的特殊危害，對其處罰加重的趨勢也很明顯。但是，罪與罪不均衡現(xiàn)仍然突出。如業(yè)務(wù)過失犯罪，盡管其處罰加重了，卻并沒有完全改變對它處以比普通過失較輕刑罰的傳統(tǒng)局面。還如刑法第267條之搶奪罪與第268條之聚眾哄搶罪，同樣之情節(jié)，對前者之個人與后者之首要分子和積極參加者的規(guī)定似同非同，但是，后罪所體現(xiàn)的惡性大，然而處罰輕。這種罪與罪之不平等現(xiàn)象在相鄰兩條如此，在相隔幾章幾節(jié)就更多，如奸淫幼女罪，“以強(qiáng)奸論，從重處罰?！比欢嗡薏粷M14周歲的幼女的，“處5年以上有期徒刑，并處罰金?！眱烧呤胼p孰重，在此難以講明，然而刑罰卻有明顯差別，實(shí)則令人費(fèi)解。

（三）刑刑均衡。刑刑均衡體現(xiàn)為確定刑罰的比例。刑法修訂中，大膽采信罰金刑，值得稱道。但是刑刑均衡中，只要我們對各個刑種的優(yōu)劣有了理性認(rèn)識，就可以認(rèn)為，修訂刑法對罰金適用態(tài)度仍然十分曖昧，既愛又怕。愛它的優(yōu)點(diǎn)，怕它適用招惹非議而非它的缺點(diǎn)。所以罰金刑適用的比例不大。再就是重刑化傾向所導(dǎo)致的無期徒刑、長期徒刑比例較大。這些從整體上讓人覺得刑罰還沒有擺脫報復(fù)性質(zhì)，仍停留在科學(xué)門檻之外。

刑法體系的均衡必須依賴?yán)硇?，這在刑事立法中普遍受到忽視?，F(xiàn)在，在我國刑法制定中，經(jīng)驗(yàn)作法較為盛行，許多規(guī)范的出臺并沒有通過嚴(yán)密科學(xué)的理論分析，而單純憑借過去的經(jīng)驗(yàn)。如關(guān)于洗錢犯罪的規(guī)定，這的確勢在必行；但是，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及消費(fèi)結(jié)算體制尚未為預(yù)防洗錢犯罪提供必要社會物資背景，或者說在我國，犯罪分子根本無須通過洗錢，就可以將它使用，亦即犯罪分子沒有必要將“贓錢洗凈”就能揮霍與投資。再如，死刑到底能不能有助于預(yù)防犯罪呢？國內(nèi)尚沒有學(xué)者從實(shí)證角度對此做過專門調(diào)查研究，因而認(rèn)為死刑能預(yù)防犯罪的觀點(diǎn)仍是出自經(jīng)驗(yàn)的結(jié)論。刑事立法的技術(shù)科學(xué)化，必須要求理性與經(jīng)驗(yàn)并行采信，絕非完全不講理性，而理性認(rèn)識，一方面要用定性分析的方法，另一方面還要用定量分析的方法。兩者雙管齊下，才能有助于理性升華。

四、規(guī)范：維精度

刑法條文精確與否，是最為明顯的刑事技術(shù)發(fā)達(dá)與否的標(biāo)志。條文精確，用語明晰，邏輯嚴(yán)密是其最高境界。這既利于司法操作，也有利于人權(quán)保障。

79刑法在這方面表現(xiàn)出的弱點(diǎn)有：(1)用詞不夠準(zhǔn)確；(2)用詞不合邏輯；(3)條文表述不夠確切；(4)條文過于簡單，等等。（注：馬克昌：《借鑒刑法立法例，修改和完善我國刑法》，《法學(xué)評論》1989年第2期。）由于這些缺點(diǎn)，以致于最高人民法院不得不作出大量司法解釋，有些司法解釋甚至于產(chǎn)生了立法效果。在97刑法中，這些缺陷在相當(dāng)大的程度內(nèi)得以矯正。如79刑法第151條規(guī)定：盜竊……公私財物數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑，拘役或者管制。第152條規(guī)定：慣竊……或者盜竊……公私財物數(shù)額巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。而97刑法就取消慣竊罪，將多次盜竊僅作為定罪情節(jié)，而且將盜竊罪單獨(dú)作一個條文；同時，第265條將發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活中盜竊的特殊對象加以規(guī)制，使之更為具體。

然而79刑法中的這類缺陷并未全面得以修正，它在修訂刑法中仍然占據(jù)很大成份。如修訂刑法第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰。這是轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。但轉(zhuǎn)化犯的前提必須構(gòu)成犯罪嗎？依立法原意，似乎不以前行為構(gòu)成犯罪為要件；參考搶劫罪之規(guī)定，似乎也不應(yīng)要求前行為構(gòu)成犯罪；比照域外立法例，如《日本刑法典》第238條事后強(qiáng)盜罪規(guī)定：竊盜后為防止所得之財物被取回、避免逮捕或湮滅犯罪痕跡，而施行暴力或脅迫者，以強(qiáng)盜論。也不曾明確要求前行為構(gòu)成犯罪。所以刑法第269條不應(yīng)規(guī)定前行為構(gòu)成犯罪。

不僅如此，79刑法中諸如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“重大損失”之類用語大量充斥在修訂刑法中。盡管這種規(guī)定與我國的法律體制有關(guān)系，盡管這種規(guī)定有利于適應(yīng)形式。但是，無論如何，作為刑法，還是應(yīng)做得明確一些。惟其如此，才能不傷刑事立法的自由價值取向和人權(quán)保障機(jī)能。

五、適應(yīng)：維實(shí)度

刑法與其他法律一樣，其生命力體現(xiàn)于它能在社會現(xiàn)實(shí)生活中得以執(zhí)行。當(dāng)然，刑法規(guī)范從總體上講都可以在現(xiàn)實(shí)中得到實(shí)踐。但是，是否每一個刑法條文都具有這種生命力呢？我們認(rèn)為，由于我國立法技術(shù)上不成熟，某些刑法條文不具備適應(yīng)性的現(xiàn)象是存在的；它不僅存在于79刑法，也存在于97刑法中。以預(yù)備犯為例。刑法第22條規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！边@是總則規(guī)定。它意味著預(yù)備行為構(gòu)成了犯罪，應(yīng)當(dāng)受到刑事處分。然而，這種規(guī)定根本不現(xiàn)實(shí)。以故意傷害為例，司法機(jī)關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)是重傷或輕傷，公安機(jī)關(guān)作為行政處罰案件立案標(biāo)準(zhǔn)是輕微傷。在沒有構(gòu)成傷害的事實(shí)時，沒有任何機(jī)關(guān)立案處理該案件，更不用說以刑事案件立案。再如，以偽證罪為例，行為人準(zhǔn)備作偽證，事先，他寫好了假證詞。但憑這能定罪嗎？顯然不可以。所以與其將預(yù)備犯處罰規(guī)定在總則中，倒不如有針對性、有選擇性地在分則條文中加以規(guī)制。對于未遂犯的處罰問題，與預(yù)備犯相同。

從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，將對這些特殊形態(tài)的犯罪加以處罰的規(guī)定與過失犯作同一對待，應(yīng)是可行的。而且國外立法例也作如此安排。如日本刑法典第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的，是未遂犯。”“未遂犯的處罰，由各本條規(guī)定?！薄皩ξ此旆?，可以減輕刑罰?！钡聡谭ǖ涑龑χ刈锏奈此煲宦商幜P外，輕罪的未遂的處罰以法律有明文規(guī)定為限。

有些規(guī)定，由于與立法背景存在差距，也難以實(shí)施。（一）剝奪政治權(quán)利的范圍籠統(tǒng)，致言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威權(quán)利應(yīng)受何種程度的限制難以確定；（二）違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、用帳外客戶資金拆借、發(fā)放貸款罪、非法出具金融票證罪、對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪之單位主體的規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的；（三）故意延誤投遞郵件罪，不合實(shí)際，如考慮嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任之事實(shí)與它所造成的后果，就不必限于“故意”的主觀罪過。（四）第九章瀆職罪分得過細(xì)，不具有主體概括性，容易形成沖突。

六、揚(yáng)棄：維力度

刑事立法過程，包含對不合理因素的剔除，對合理刑事手段的大膽吸納。在此看來，我國刑事立法技術(shù)的完善還有很遠(yuǎn)路途。以下僅以管制刑之存廢和法官立法形式之認(rèn)可作簡要說明，以期待大家的注意。

（一）關(guān)于管制刑的存廢。盡管管制刑為我國獨(dú)創(chuàng)，但在我國刑法制定過程中曾圍繞在刑法中應(yīng)否保留這種刑罰進(jìn)行過爭論。在爭論中，管制的弊端充分地暴露出來，盡管許多學(xué)者對于管制的改進(jìn)提出了中肯意見，但是，其心態(tài)恐怕還是因?yàn)?，管制為我國刑事立法所?dú)創(chuàng)，將其摒棄于心不忍。事實(shí)上，管制除了具有可為緩刑所替代的人身自由限制性質(zhì)外，尚具有緩刑所不具備的最大弊病，即管制的保障手段缺失，管制的犯罪分子在管制期間不接受考察，司法機(jī)關(guān)往往也無計可施。但若緩刑犯不接受考察，則面臨被執(zhí)行監(jiān)禁之苦。因而，在管制弊多利少且可為其他刑種或刑罰執(zhí)行方法替換之前提下，就毫無繼續(xù)保留的必要。

（二）法官立法。大陸法系國家，歷來以成文法作為法的淵源。對于刑事判例能不能作為法源，主要觀點(diǎn)仍持反對意見。事實(shí)上，“法官造法”在我國也是不爭的事實(shí)。以1998年12月11日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》為例，該解釋在如下方面具有造法性質(zhì)：(1)將明知出版物具有危害國家安全而予以出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、傳播的，以煽動分裂國家罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪定罪處罰。這項(xiàng)規(guī)定，擴(kuò)大了主觀要件范疇，將一些以營利為目的但不具有分裂國家或顛覆國家政權(quán)目的的行為納入危害國家安全罪范疇中。(2)對侵犯著作權(quán)數(shù)額的劃分及嚴(yán)重情節(jié)的限定，特別是對兩次民事侵權(quán)并于兩年內(nèi)又實(shí)施刑法第217條之侵犯著作權(quán)的行為規(guī)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，有明顯劃分罪與非罪的性質(zhì)。(3)將提供刊號、版號的行為，納入為他人提供書號出版淫穢書刊罪，擴(kuò)大了犯罪對象。(4)對一些行為的反復(fù)次數(shù)的限定也很多；相反，只要我們對它的性質(zhì)加以充分認(rèn)識，才能變自發(fā)為自覺，在提高法官素質(zhì)前提下，充分利用這種刑事立法方式的優(yōu)點(diǎn)。

通過前面分析，我們認(rèn)為，中國刑事立法技術(shù)要創(chuàng)新要發(fā)展，應(yīng)從如下方面入手：(1)克服單純經(jīng)驗(yàn)盲動傾向，將科學(xué)理論引入到立法機(jī)制中來；(2)堅持大膽謹(jǐn)慎并行原則，勇于克服缺點(diǎn)；(3)轉(zhuǎn)變觀念，堅持刑事立法多元方式；(4)要圍繞現(xiàn)實(shí)，求真務(wù)實(shí)，杜絕虛搭架子，做無用功。