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【摘要】刑事推定本質(zhì)上是一種證明方法，它具有幫助指控、實(shí)現(xiàn)政策意圖以及直接認(rèn)定犯罪的功能。刑事推定不屬于有罪推定，它只不過是在刑事訴訟中不經(jīng)常使用的推定有罪的證明方法。它在某種程度上削弱了無罪推定原則的普適性，容易對被追訴方的權(quán)利保障造成嚴(yán)重的不利影響，因此需要對其進(jìn)行以防范風(fēng)險(xiǎn)為旨?xì)w的制度設(shè)計(jì)。

【關(guān)鍵詞】刑事推定有罪推定無罪推定風(fēng)險(xiǎn)防范

AlsoonCriminalPresumption

近年來，訴訟中的推定受到了前所未有的關(guān)注，不僅學(xué)術(shù)理論界在不斷研究，而且司法實(shí)務(wù)中也時(shí)有運(yùn)用。關(guān)于法律修改的討論中，專家擬定的訴訟法修改建議稿幾乎都有推定規(guī)則的設(shè)定。關(guān)于刑事推定，已有不少學(xué)者從其適用對象、規(guī)則建構(gòu)等多方面作了有益的探討。但是，由于刑事推定直接涉及犯罪的認(rèn)定，與是否保障被追訴者的基本人權(quán)有關(guān)，因此，有必要進(jìn)一步加強(qiáng)對刑事推定的基礎(chǔ)理論研究。特別是刑事推定的本質(zhì)究竟是什么？它究竟是不是一種有罪推定？其與無罪推定的關(guān)系如何？需不需要以無罪推定的內(nèi)在精神來審視它的潛在風(fēng)險(xiǎn)？諸如此類的基本問題若不解決，不僅會使理論研究顯得空洞與薄弱，而且還會導(dǎo)致司法實(shí)踐部門在運(yùn)用刑事推定時(shí)“底氣不足”或者不當(dāng)濫用。鑒此，本文進(jìn)一步地對刑事推定展開論述。

一、刑事推定的法律意蘊(yùn)與功能

刑事推定是指在認(rèn)定刑事案件事實(shí)的過程中，司法人員在不得已的情況下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，在沒有相反證據(jù)反駁推翻的情況下，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出另一未知事實(shí)（推定事實(shí)）存在的一種證明方法。在此概念中，包含有三項(xiàng)重要內(nèi)容。第一，刑事推定中的推定事實(shí)并不是用證據(jù)直接證明而得以認(rèn)定的，它是通過已知的基礎(chǔ)事實(shí)間接推導(dǎo)而來的。這種推導(dǎo)的基礎(chǔ)在于對已知的基礎(chǔ)事實(shí)與未知事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系的肯定。所謂常態(tài)聯(lián)系，是指在一般情況下事務(wù)所具有的聯(lián)系。推定的最根本的機(jī)理在于肯定已知事實(shí)與未知事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系，就是肯定一般與常規(guī)。[1]具體到刑事推定，這種常態(tài)聯(lián)系是指未知事實(shí)（推定的犯罪事實(shí)）與已知的基礎(chǔ)事實(shí)（已被證明的與推定的犯罪事實(shí)有關(guān)的事實(shí)）之間存在的一般聯(lián)系，正是基于這種聯(lián)系，未知事實(shí)才成為已知基礎(chǔ)事實(shí)演繹的邏輯結(jié)果。即在已知基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)上，即使沒有直接證據(jù)證明也可以推導(dǎo)出與已知基礎(chǔ)事實(shí)相聯(lián)系的事實(shí)（推定事實(shí)）。但是，刑事推定與運(yùn)用間接證據(jù)證明的方法存在著差異。在刑事訴訟中，運(yùn)用間接證據(jù)證明案件主要事實(shí)是一種常用的證明方法，對于鑒別直接證據(jù)的真?zhèn)闻c準(zhǔn)確定案具有不容忽視的作用。它的主要特點(diǎn)是通過綜合性的推理方法把一系列間接證據(jù)有機(jī)地串聯(lián)起來，在逐一排除各種可能性之后，得出關(guān)于案件主要事實(shí)的結(jié)論。單個(gè)間接證據(jù)顯然不足以定案，因此間接證據(jù)之證明具有“一環(huán)扣一環(huán)”的特征。而在很多運(yùn)用刑事推定的案件中，在基礎(chǔ)事實(shí)得到確證之后，并不再需要其他的間接證據(jù)，而只需要在被告人無法通過反駁予以推翻的情況下，推定事實(shí)即告成立。[2]第二，推定事實(shí)只有在沒有相反證據(jù)反駁推翻的情況下才能得以認(rèn)定，如果有相反證據(jù)足以推翻，那么即不能認(rèn)定推定事實(shí)。由于推定的機(jī)理是基于事物之間的常態(tài)聯(lián)系，即人們通過長期、反復(fù)的實(shí)踐所取得的一種經(jīng)驗(yàn)法則，這種經(jīng)驗(yàn)被實(shí)踐證明在絕大多數(shù)情況下是真實(shí)的，具有高度的蓋然性，只有在非常特殊的情況下才產(chǎn)生例外。因此，推定存在的基礎(chǔ)不是事物之間的絕對和必然關(guān)系，而是事物之間的高度蓋然性。既然是高度的蓋然性，也就不能在理論上排除存在例外或者或然的可能，即存在推定錯誤的可能。因此，刑事推定，必須允許被追訴者反駁。第三，刑事推定是一種不得已的證明方法，也有學(xué)者稱之為“末位的證明方式”。[3]即相關(guān)事實(shí)確實(shí)難以用證據(jù)來證明時(shí)才允許采取推定進(jìn)行認(rèn)定，如果能夠用證據(jù)證明就不能運(yùn)用推定來認(rèn)定。由于推定的基礎(chǔ)實(shí)際上在于一種高度的蓋然性，在個(gè)別或例外情況下會出現(xiàn)偏差，因此無論是從理論認(rèn)知還是從實(shí)務(wù)操作上說，推定與運(yùn)用證據(jù)證明事實(shí)相比較，它只能是認(rèn)定案件事實(shí)的輔助方法，而不能代替證據(jù)證明作為認(rèn)定事實(shí)的主要方法。

在刑事訴訟中，刑事推定的運(yùn)用，主要有以下三方面的功能：第一，幫助指控的功能。在以無罪推定為根本理念和基本原則的現(xiàn)代文明之刑事訴訟中，為了實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障，訴訟證明的責(zé)任全部由行使國家權(quán)力的追訴方承擔(dān)，這幾乎成為一種共識。刑事證明責(zé)任的如此劃定，相對于有罪推定原則下無視人權(quán)的野蠻刑事訴訟而言，無疑是一個(gè)重大的進(jìn)步。但是，事物不可能是絕對的，刑事訴訟的客觀規(guī)律證明，要通過舉證揭示案件真實(shí)，實(shí)現(xiàn)裁判的客觀公正，刑事訴訟證明責(zé)任完全由追訴一方全部承擔(dān)是很難做到的，是一種絕對化的要求。而科學(xué)地運(yùn)用推定可以合理地分配證明責(zé)任，消除對某些事實(shí)加以舉證和證明上的困難。由于推定事實(shí)不需要證據(jù)證明，因此對于這部分事實(shí)而言控方就被免除了證明責(zé)任，而被追訴方要想否定推定的事實(shí)，則必須承擔(dān)證明責(zé)任。這樣，對于某些控方難以直接用證據(jù)證明的事實(shí)，運(yùn)用推定使控方的追訴更容易進(jìn)行。第二，政策實(shí)現(xiàn)功能。推定經(jīng)常被用來表達(dá)立法者所倡導(dǎo)的某種價(jià)值取向，實(shí)施立法者所提出的某種社會政策。由于刑事推定是針對一些特定的、難以追訴的、但又必須懲罰的犯罪而有條件地采用的、方便、鼓勵追訴（免除控方證明責(zé)任）的證明方法，刑事訴訟中允許采用這種有利于指控的刑事追訴，顯然是向社會公眾彰顯國家對某些帶有傾向性的重要、重大犯罪的特別關(guān)注：對其必須采取嚴(yán)厲的刑事追究。在近期，刑事推定的政策實(shí)現(xiàn)功能，最典型地表現(xiàn)在國際社會對打擊腐敗犯罪和有組織犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度中。當(dāng)今世界，腐敗犯罪、有組織犯罪已經(jīng)成為全球性的重大問題，對社會的穩(wěn)定與安全造成了嚴(yán)重的威脅，并嚴(yán)重破壞了民主體制和價(jià)值觀、道德觀以及社會正義，危害著可持續(xù)發(fā)展和法治國家的建設(shè)。為了有效地打擊腐敗犯罪和有組織犯罪，聯(lián)合國《反腐敗公約》、《打擊跨國有組織犯罪公約》都規(guī)定犯罪中的明知、故意、目的、目標(biāo)等主觀狀態(tài)可以從客觀實(shí)際情況中加以推定。第三，直接認(rèn)定犯罪的功能。有學(xué)者認(rèn)為：“刑事推定只能是用來推定事實(shí)和確定責(zé)任，一般而言不能直接用來推定有罪。刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是必然性的結(jié)論，刑法因果關(guān)系要求犯罪行為與犯罪結(jié)果之間必須存在必然的因果聯(lián)系，如果要確定某人有罪，必須有充足的證據(jù)去直接證明?！盵4]我們認(rèn)為，對于大多數(shù)一般刑事案件來講，通過由追訴方承擔(dān)證明責(zé)任是能夠達(dá)到刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)和要求并完成訴訟任務(wù)的。但是，證明犯罪是一項(xiàng)十分復(fù)雜、困難的事情，需要實(shí)事求是地根據(jù)訴訟實(shí)際情況，采取相應(yīng)的有效證明手段和方式，特別是對一些隱蔽性、復(fù)雜性極高的腐敗犯罪、有組織犯罪等案件，如果只是機(jī)械地、絕對地強(qiáng)調(diào)由追訴一方承擔(dān)證明責(zé)任，而把原本有條件、可以合理舉證的被追訴方完全排除在外，就會人為地造成刑事追訴難以實(shí)現(xiàn)，從而阻礙有效地懲罰犯罪。刑事推定的運(yùn)用減輕了控方的證明責(zé)任，減少了控方需要證明的某些重要的證明對象，尤其是推定事實(shí)一旦成立（反駁不成立），就是對犯罪的確認(rèn)。因此，這就等于在法律能夠允許的范圍內(nèi)，一定程度上可以不用證據(jù)證明犯罪而用邏輯推理來確認(rèn)犯罪事實(shí)的存在，這實(shí)際上就是不按常規(guī)（常規(guī)條件下，認(rèn)定犯罪必須滿足必要的證據(jù)條件）而直接認(rèn)定犯罪。

二、刑事推定與有罪推定的區(qū)別

在刑事推定中，被追訴者實(shí)際上承擔(dān)起了對某些事實(shí)加以證明的責(zé)任，如果被追訴者無法反駁并推翻推定事實(shí)，推定事實(shí)即告成立，也即在此情形下可認(rèn)定犯罪成立。這似乎讓人覺得刑事推定屬于有罪推定的范疇。但是，我們認(rèn)為刑事推定與有罪推定存在重大區(qū)別。

首先，從字面上看刑事推定和有罪推定，這兩個(gè)概念文字組合的共同點(diǎn)是都有“推定”，也許正因?yàn)槿绱耍圆涣羯窬腿菀渍`認(rèn)二者為同類。其實(shí)，即使都有“推定”，但是當(dāng)“推定”與“刑事”組合和與“有罪”組合后，所形成的兩個(gè)不同概念下的“推定”含義也是不同的，更何況在特定的訴訟制度、條件背景下二者存在著更大差異。望文生義很容易使我們陷入理解的誤區(qū)。刑事推定的“推定”作為一種訴訟證明方法，它體現(xiàn)的是從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出另一未知事實(shí)（推定事實(shí)）存在的動態(tài)過程；而有罪推定的“推定”作為特定社會制度下主導(dǎo)性的訴訟原則，它體現(xiàn)的是在訴訟證明前對證明對象的某種訴訟狀態(tài)和身份予以設(shè)定，從這一設(shè)定出發(fā)來展開全部訴訟活動。這是我們應(yīng)當(dāng)看到的兩個(gè)“推定”概念最表象的區(qū)別。

進(jìn)一步說，有罪推定是一種在特定社會制度和訴訟模式下的特定訴訟原則和訴訟觀念。在封建專制制度下，訴訟開始前就將被告人推定（設(shè)定）為有罪，從這一推定（設(shè)定）出發(fā)，被追訴者完全淪為訴訟的客體，只有供述的義務(wù)而沒有實(shí)質(zhì)上辯解和沉默的權(quán)利，也根本無法享有現(xiàn)代刑事訴訟中一系列重要的程序性權(quán)利，如獲得律師幫助的辯護(hù)權(quán)利、提出有利于己方證人的權(quán)利等。口供必然要成為最主要的定罪證據(jù)，刑訊是合法的發(fā)現(xiàn)真實(shí)的最主要手段；對被假設(shè)為有罪的被告人，國家不承擔(dān)刑事追訴的證明責(zé)任，被告人則必須承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，證明不了無罪就要被認(rèn)定為有罪；如果被告人實(shí)施犯罪的事實(shí)存在疑問時(shí)，則要以有罪論處。總之，在有罪推定的原則和觀念下，被追訴者完全淪為訴訟的客體，人格尊嚴(yán)受到嚴(yán)重的侵害，刑事司法活動十分黑暗和野蠻。針對這樣的訴訟理念、原則和制度，資產(chǎn)階級在反對封建專制的過程中，提出了“人權(quán)、自由、平等”等口號，對封建專制制度下的刑事訴訟進(jìn)行了猛烈的抨擊。為了反對有罪推定和罪刑擅斷，意大利的啟蒙思想家貝卡利亞提出了“無罪推定”原則。他主張：“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的；如果犯罪是不確定的，就不應(yīng)折磨一個(gè)無辜者，因?yàn)樵诜煽磥?，他的罪行并沒有得到證實(shí)。”這實(shí)際上是徹底否定了訴訟開始前就將被告人推定為有罪，并確認(rèn)訴訟應(yīng)當(dāng)從假定被告人無罪開始。后來，許多國家在法律上以“無罪推定”這樣的術(shù)語將其規(guī)定為基本原則，有關(guān)國際公約也對無罪推定原則作了明確規(guī)定。這樣，無罪推定便成為各國刑事訴訟普遍適用的一項(xiàng)基本法律原則，成為聯(lián)合國確定的重要刑事司法準(zhǔn)則之一?？梢?，有罪推定（Presumptionofguilty）是一個(gè)與無罪推定（Presumptionofinnocence）相對立的、處于同一層面上的概念范疇，它們分別表征著刑事訴訟制度的黑暗與民主、野蠻與文明、落后與先進(jìn)、專橫與人道。

刑事推定不是與有罪推定（Presumptionofguilty）同一層面的概念，它不具有反映封建專制制度下基本訴訟模式和根本訴訟原則、理念的本質(zhì)屬性。在現(xiàn)代證據(jù)法中，刑事推定只不過是有限使用的特定證明手段，它實(shí)際上是發(fā)揮著“推定有罪”的技術(shù)功能。[5]在這里，“推定有罪”（Presumedguilty）并不象“有罪推定”，它不是在訴訟證明開始之前將證明對象事先設(shè)定為有罪，也不是從有罪設(shè)定的基點(diǎn)出發(fā)來對待涉嫌犯罪人而展開訴訟活動的。作為一種特殊證明方法的“推定有罪”（Presumedguilty），僅是有限地運(yùn)用于訴訟過程之中，是在假定被追訴者無罪的前提下，追訴方針對證明對象的關(guān)鍵性難點(diǎn)，運(yùn)用一般性經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行的推理證明活動。

更具體地說，它與“有罪推定”的主要不同之處可以歸納為：第一，“有罪推定”原則要求下的訴訟，以立法的形式將刑事證明責(zé)任全部分配給被追訴方。在訴訟中，被推定為有罪的嫌疑人必須以供述的方式承擔(dān)證明責(zé)任，證明義務(wù)不能履行或不能完全履行時(shí)，被追訴者即被認(rèn)定為犯罪并受到刑事處罰。在“推定有罪”被運(yùn)用時(shí)，追訴方首先必須承擔(dān)主要的、大部的證明責(zé)任，必須以確實(shí)充分的證據(jù)完成對基本事實(shí)的證明，在此基礎(chǔ)上推定的有罪事實(shí)允許反駁，被追訴者享有充分的辯護(hù)權(quán)，但也要承擔(dān)反駁的證明責(zé)任，若反駁成立，被追訴者就不會被處以刑事處罰。第二，有罪推定實(shí)行強(qiáng)迫被追訴者自證其罪的規(guī)則，將刑訊合法化，通過刑訊來獲取被追訴者的口供，且主要以口供定案。刑事推定運(yùn)用時(shí)，允許被追訴者對追訴者應(yīng)當(dāng)證明的基礎(chǔ)事實(shí)保持沉默，拒絕回答，追訴方不得強(qiáng)迫被追訴者供述涉嫌犯罪的基礎(chǔ)事實(shí)，更不能在相關(guān)證據(jù)不足、不能得到確實(shí)的證明時(shí)，用刑訊來查明相關(guān)的基礎(chǔ)事實(shí)。第三，在有罪推定的訴訟理念下，法官即使對被告人實(shí)施犯罪的事實(shí)存有疑問，經(jīng)過刑訊后仍不能查明真相的，仍然會對被告人作出不利的判決。而推定有罪時(shí)，如果受到被追訴方的反駁，致使推定事實(shí)不成立或者處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，“推定有罪”就失去了效力，被追訴者應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲黄鹪V或者無罪判決，即實(shí)行“有利于被告人”的原則。

總之，刑事推定與有罪推定二者無論是在概念的所處層面和概念內(nèi)容的詮釋上，還是在相對宏觀層面上所體現(xiàn)的本質(zhì)特性和內(nèi)涵上，以及在訴訟運(yùn)行中的具體操作規(guī)則、程序等方面都是根本不同的。

三、刑事推定與無罪推定的關(guān)系

在刑事證據(jù)法中，刑事推定與無罪推定，究竟存在著何種關(guān)系，是包含與被包含的關(guān)系，抑或是沖突關(guān)系，還是一種并列關(guān)系？值得研究。英國學(xué)者特納在《肯尼刑法原理》一書中，專列了一節(jié)“推定與證據(jù)的本質(zhì)”。特納指出，通過獲取實(shí)際證據(jù)以及采取較容易然而也是不精確的方法即依靠先驗(yàn)的推定，都是認(rèn)定案件事實(shí)的方法。但是，可能基于傳統(tǒng)上的劃分之考慮，特納將無罪推定歸到了推定證明這一節(jié)。[6]我國也有學(xué)者在相關(guān)證據(jù)法學(xué)的著作中將“無罪推定”歸到“推定”這一章。[7]這樣的一種劃分似乎讓人感到無罪推定是刑事推定的一種類型。我們認(rèn)為，對兩者的關(guān)系至少還需要從以下幾個(gè)方面來認(rèn)識。

（一）作為證明方法的推定與作為訴訟保障機(jī)制的無罪推定

如前所論，刑事證據(jù)法上之推定，是通過基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系，推導(dǎo)出未知事實(shí)的存在，而無需用證據(jù)來證明。這就消除了對某些事實(shí)的證明困難，便捷了指控和審判。因此，在英美證據(jù)法上，推定往往是與司法認(rèn)知和自認(rèn)一起作為“無需證據(jù)的證明”的特殊方法。[8]

作為刑事訴訟的特有原則，無罪推定是針對刑事訴訟中控辯雙方存在力量明顯不平衡的特點(diǎn)，為了保障被迫訴者的合法權(quán)益，防止國家偵控機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，侵害被追訴者的合法權(quán)利，專門為被追訴者設(shè)計(jì)的一項(xiàng)訴訟保障機(jī)制。無罪推定要求任何人在被依法確定有罪之前，應(yīng)假定其無罪。即在沒有判決為罪犯之前的犯罪嫌疑人、被告人具有法律上無罪的訴訟主體地位。作為一種訴訟保障機(jī)制，無罪推定并不具有刑事證據(jù)法上推定的特點(diǎn)。這是因?yàn)?，無罪推定并不需要證明任何基礎(chǔ)事實(shí)，而是直接假定某人在被判決有罪之前在法律上的地位是無罪的，控方必須反駁、推翻這種無罪的假定，用證據(jù)證明到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，才能使裁判者支持其追訴。無罪推定之所以不需要證明任何基礎(chǔ)事實(shí)，是因?yàn)檫@一基礎(chǔ)事實(shí)是不證自明的，即社會成員的絕大多數(shù)是守法的，任何人在無確鑿證據(jù)證明并被法院判決確定為有罪之前，在法律上都是無罪的人。

因此，與作為認(rèn)定事實(shí)的證明方法之推定相比，無罪推定只是以事先假定無罪來確認(rèn)被追訴者的法律主體地位，并以此為出發(fā)點(diǎn)展開訴訟，故根本不具有刑事證據(jù)法上依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則演繹出待證事實(shí)的“推定”的實(shí)質(zhì)含義。

（二）刑事推定與證明對象

證明對象是訴訟證明的重要組成部分，從某種意義上說它是證明活動的起點(diǎn)和歸宿。因?yàn)?，證明活動的完成依賴于證明對象得到法律所認(rèn)可的證明。通說認(rèn)為，刑事訴訟中的證明對象包括實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)。其中，實(shí)體法事實(shí)包括犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)、影響量刑輕重的各種事實(shí)、違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。由于“刑事訴訟的首要證明對象就是構(gòu)成要件事實(shí)”，[9]因此無論是大陸法系國家還是英美法系國家，控方為了證明其指控成立，對犯罪構(gòu)成要件事實(shí)都必須用證據(jù)加以證明。而在無罪推定原則下，控方要對全部的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)進(jìn)行證明，否則被追訴者基于無罪推定原則的保護(hù)，有權(quán)得到無罪判決。如在美國，聯(lián)邦最高法院在1970年的溫希普案中明確主張，除非控方對構(gòu)成指控的犯罪所必要的每一項(xiàng)事實(shí)都有確信無疑的證據(jù)，否則，正當(dāng)程序條款將保護(hù)被告人免于定罪。[10]

但是，一旦在刑事訴訟中運(yùn)用推定，則必然會減少對犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的證明。實(shí)際上，刑事推定的實(shí)質(zhì)就在于通過減少控方的證明對象從而實(shí)現(xiàn)減輕控方的證明負(fù)擔(dān)。因此，刑事推定在某種程度上構(gòu)成了對無罪推定原則普適性的修正，推進(jìn)了無罪推定的科學(xué)適用。

（三）刑事推定與證明責(zé)任

無罪推定原則要求：在刑事訴訟中，控方承擔(dān)提供證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任，且必須達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，被追訴者有辯護(hù)的權(quán)利，但沒有證明自己無罪的義務(wù)，故不能因?yàn)楸黄仍V者沒有證明自己無罪而認(rèn)定其有罪。而在刑事推定中，從基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系中可以推導(dǎo)出推定事實(shí)，對推定事實(shí)就不再需要通過證據(jù)加以證明，因此實(shí)際上也就免去了控方對推定事實(shí)的證明責(zé)任。被追訴方如果要反駁推翻這種推定的結(jié)論，就必須要用證據(jù)證明推定事實(shí)的不存在。這在客觀上使得被迫訴方承擔(dān)了一定的證明責(zé)任。這種由推定導(dǎo)致的被追訴者承擔(dān)證明責(zé)任的情形，也是對蘊(yùn)含著控方承擔(dān)證明責(zé)任這一總要求的無罪推定原則的修正和完善。

（四）刑事推定與證明標(biāo)準(zhǔn)

無罪推定要求控方如欲證明被告人有罪必須達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，如果控方不能證明其有罪或者不能達(dá)到法律規(guī)定的要求，被告人即應(yīng)被判無罪。法定的證明標(biāo)準(zhǔn)在許多西方國家是“排除合理懷疑”，在我國是“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”。在我國刑事證據(jù)法學(xué)理論上，“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”被具體化為：（1）據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實(shí)；（2）案件事實(shí)均有必要的證據(jù)予以證明；（3）證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間的矛盾得到合理排除；（4）得出的結(jié)論是唯一的，排除了其他可能性。但是在刑事推定中，我們看到，案件中相關(guān)的事實(shí)并沒有必要的證據(jù)予以證明，如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案中，按照無罪推定的要求，控方應(yīng)當(dāng)證明這種財(cái)產(chǎn)確實(shí)是非法所得，但是由于對該罪的追訴實(shí)行推定，因此對于被追訴者的這種財(cái)產(chǎn)并不需要用必要的證據(jù)來證明其來源非法，而只需要在被追訴者無法說明來源的情況下即可認(rèn)定為非法。因此，從理論上說，通過推定認(rèn)定的案件事實(shí)在證明程度上不是以“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”這一證明標(biāo)準(zhǔn)來要求的。

四、無罪推定視野下刑事推定的風(fēng)險(xiǎn)防范

上文從證明對象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等幾個(gè)角度說明了刑事推定在一定程度上修正了無罪推定原則的普適性。這同時(shí)也說明，無罪推定并非是一項(xiàng)絕對性的原則和權(quán)利，它在特定情況下（如公共政策、公平原則等需要時(shí)）也會受到一定限縮。外國也有學(xué)者認(rèn)為：“被告人擁有控方需要以法定的證明標(biāo)準(zhǔn)證明其有罪的無罪推定之權(quán)利，能夠被相反的舉證責(zé)任條款所削弱，而且這種削弱是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)楸桓嫒藗€(gè)人所擁有的無罪推定權(quán)利不能以社會整體上所享有的政治、經(jīng)濟(jì)權(quán)利的犧牲為代價(jià)?！盵11]但是，必須注意的是，刑事推定并未從根本上否定無罪推定的重要價(jià)值。我國學(xué)者在分析被告人承擔(dān)證明責(zé)任這一問題時(shí)曾指出：無罪推定作為一項(xiàng)總的、概括性的原則，要求控方承擔(dān)證明責(zé)任，在例外情況下被追訴方需要承擔(dān)證明自己無罪的證明責(zé)任。即被告人不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任這一點(diǎn)是絕對的、無條件的，而被告人不負(fù)證明自己無罪的責(zé)任這一點(diǎn)是相對的、有條件的。[12]而從整體上說，刑事推定作為一種“末位式”的證明，只能在無法用證據(jù)證明的前提下運(yùn)用，因此這就決定了運(yùn)用推定認(rèn)定事實(shí)的案件只能是追訴案件總量中的一小部分，通常意義上的無罪推定仍然在絕大多數(shù)案件中發(fā)揮著作用。而且，刑事推定與無罪推定在刑事司法理論和實(shí)踐中并存，并不妨礙我們用無罪推定的視角來審視刑事推定的潛在風(fēng)險(xiǎn)，防止其運(yùn)用不當(dāng)所導(dǎo)致的錯誤起訴甚至錯誤定罪。因?yàn)樵谖覀兛磥?，刑事推定雖然給予了指控方極大的便利，但是運(yùn)用不當(dāng)將很有可能導(dǎo)致錯誤起訴甚至錯誤定罪，如在基礎(chǔ)事實(shí)沒有得到充分證明的情況下，使用推定將極容易使相關(guān)人員陷入追訴和誤判中。而無罪推定內(nèi)在的人權(quán)保障精神時(shí)刻提醒著司法者要注意防范刑事推定所引起的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）基礎(chǔ)事實(shí)必須真實(shí)可靠

在刑事推定中，推定事實(shí)的成立首先取決于基礎(chǔ)事實(shí)的可靠性。只有基礎(chǔ)事實(shí)得到了充分的證明，控方對相關(guān)事實(shí)的證明責(zé)任才能被免除，才能夠適用推定來認(rèn)定事實(shí)。也就是說，推定免除的是控方對推定事實(shí)的證明責(zé)任，對于基礎(chǔ)事實(shí)控方仍必須用證據(jù)予以充分的證明，以使推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)可靠。如果基礎(chǔ)事實(shí)尚未得到確實(shí)充分的證明，則不得適用推定。比如，在對賄賂犯罪的追訴中，有人提出，在行賄人與受賄人秘密交接進(jìn)行賄賂時(shí)，由于沒有其他物證和言詞證據(jù)，案發(fā)后行賄人證實(shí)行賄行為的存在，而國家工作人員（被追訴者）卻否認(rèn)賄賂，此時(shí)可以適用推定規(guī)則。[13]但是，控方的證據(jù)只有行賄人的證人證言，且無法得到確切的查明，此時(shí)就不能適用推定規(guī)則而推定國家工作人員收受了賄賂。這是因?yàn)?，在這種情況下控方的證明對象已經(jīng)減少到接近于無，而完全由被追訴者對幾乎所有的案件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，顯然對無罪推定原則構(gòu)成了根本性的背離，推定發(fā)生錯誤的概率也極高，從而對被追訴者的權(quán)利造成了重大威脅。

（二）反駁推定事實(shí)必須符合必要條件但不應(yīng)過嚴(yán)

根據(jù)我國和國際刑事司法實(shí)踐，反駁只要具備以下底線性條件即可考慮成立：（1）反駁不是簡單地否定推定事實(shí)；（2）反駁有具體明確的證據(jù)支撐或可調(diào)查的證據(jù)線索；（3）反駁的證據(jù)或證據(jù)線索經(jīng)查是真實(shí)的，并已構(gòu)成對推定事實(shí)的合理懷疑，推定事實(shí)存在被推翻的很大可能性。

（三）被追訴者反駁權(quán)的程序保障

無罪推定原則最重要的內(nèi)容之一是在法律上賦予被追訴者充分的程序性權(quán)利，從而防止將其作為有罪的人來對待。而刑事推定只有在被追訴者無法反駁推翻的情況下才得以成立，因此對被追訴者的反駁權(quán)予以程序性保障也是無罪推定原則的延伸之義。當(dāng)前，學(xué)界對于將被追訴者的反駁權(quán)作為刑事推定的適用條件之一，已基本無異議。但對于如何充分保障被追訴者反駁權(quán)的行使卻探討不夠。我們認(rèn)為，唯有對被追訴者的反駁權(quán)進(jìn)行程序上的充分設(shè)計(jì)和保障，才能真正使反駁權(quán)成為推定是否成立的關(guān)鍵所在。否則，被追訴者名義上具有了反駁權(quán)，但在實(shí)踐中卻根本無法提出有力的反駁，將會導(dǎo)致推定過于容易地成立，從而不足以防范適用推定的潛在風(fēng)險(xiǎn)。鑒于我國目前刑事司法中的控辯力量對比現(xiàn)狀以及職權(quán)主義的訴訟模式，我們認(rèn)為，至少要從以下兩個(gè)方面保障被追訴者的反駁權(quán)：第一，法官職權(quán)調(diào)查義務(wù)的確立。如果被告人在審判階段只能提出相關(guān)的證據(jù)線索，而無法提出進(jìn)一步的證據(jù)，此時(shí)法官應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的調(diào)查取證責(zé)任。如果法官經(jīng)調(diào)查核實(shí)，發(fā)現(xiàn)被告人提出的證據(jù)線索確實(shí)存在，且足以推翻推定事實(shí)的，則不能認(rèn)定推定事實(shí)。第二，辯護(hù)制度的完善。由于我國現(xiàn)階段大多數(shù)刑事案件尚未有辯護(hù)律師參與，而刑事推定對于被告人的權(quán)益影響甚大，因此對于嫌疑人因經(jīng)濟(jì)困難或其他原因而沒有委托辯護(hù)人的刑事推定案件，法院在開庭前應(yīng)當(dāng)為被告人指定承擔(dān)法律援助的律師，以幫助被告人充分地行使反駁權(quán)。

【注釋】

[1]裴蒼齡：《再論推定》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。

[2]比如，在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪中，控方只需要證明被告人的財(cái)產(chǎn)明顯超過其合法收入的，不再需要其他間接證據(jù)予以證明就可以運(yùn)用推定，在被告人無法反駁推翻的情況下，就可以宣告推定事實(shí)成立。

[3]張悅：《論事實(shí)推定》，載《證據(jù)學(xué)論壇》（第5卷），中國檢察出版社2002年版，第306頁。

[4]張少林：《刑事推定與犯罪認(rèn)定》，載《證據(jù)學(xué)論壇》（第6卷），中國檢察出版社2003年版，第348頁。

[5]美國的格萊姆教授認(rèn)為推定是一種常用的“證明中的技術(shù)性手段”。參見（美）邁克爾·H·格萊姆：《聯(lián)邦證據(jù)法》，法律出版社1999年版，第67—68頁。

[6]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王家慶等譯，華夏出版社1989年版，第485—487頁。

[7]陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第142頁。

[8]Murphy：MurphyonEvidence，BlackstonePressLimited2000，p572．

[9]（日）小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第137頁。

[10]（美）羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第824頁。

[11]NdivaKofele—kale：PresumedGuilty：BalancingCompetingRightsandInterestsinCombatingEconomicCrimes，40Int’1Law．914（2006）．

[12]卞建林主編：《刑事證明理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第211頁。

[13]宋軍、徐鶴喃、王洪宇：《反貪污賄賂的特殊證據(jù)規(guī)則》，載《外國法譯評》1995年第3期。