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摘要:補充偵查作為一項偵查制度，看似細小，卻直接導致了一系列使制度被虛置、人權(quán)被侵犯的問題，這些問題的產(chǎn)生有著深刻的實際和理論背景，因此要改變這種狀況就必須在分析這些實際和理論背景的基礎上對支撐補充偵查制度的理論作一番重構(gòu)。筆者以為，只有建立正當法律程序在刑事偵查中的指導地位，才能從根本上改變目前補充偵查存在的現(xiàn)狀。

關鍵詞：補充偵查正當法律程序

引言

補充偵查在刑事訴訟中僅占極小的板塊，刑事訴訟法對此也惜墨如金，但是由補充偵查引申出來的問題諸如超期羈押，偵查監(jiān)督缺失、缺位，以及補充偵查形式化、表面化等等，卻使整個刑事訴訟不能不正視。就目前的研究來看，不外乎是補充偵查的存廢之爭、退回補充偵查與自行補充偵查應廢除何者之爭、不同階段補充偵查之存廢與使用程度之爭，絕大多數(shù)仍然立足于就事論事，鮮見高屋建瓴之作。雖然可以促進學術繁榮，卻難能促進理論深化，從而也就很難從根本上解決補充偵查存在的痼疾。相反，研究越多，思想就越混亂，已經(jīng)不僅使法學研究步入歧途，而且已經(jīng)極大的誤導了法律實施者。為此，對補充偵查做出新的、完整的闡釋，已經(jīng)迫不及待。

應當說明的是，筆者在此討論的“補充偵查”概念立足于現(xiàn)行立法，即僅僅包括批準逮捕階段、審查起訴階段以及法庭審理階段的補充偵查，屬于某些文章所稱得“法定補充偵查”，至于所謂“事實補充偵查”則暫時不是關注的對象。

〔1〕補充偵查存在的困境與無奈

1、彰顯人權(quán)保障理念的需要與無休止羈押現(xiàn)實之沖突

何謂人權(quán)，即人權(quán)的概念，世界各國至今沒有統(tǒng)一的認識，但是對人權(quán)在刑事訴訟中的最低限度，則已經(jīng)存在共識。在刑事偵查階段，通過保障嫌疑人不受非法的、無限制的羈押來實現(xiàn)人權(quán)保障是大多數(shù)國家普遍的做法，并且被寫入國際條約之中?！豆裾螜?quán)利與民主權(quán)利國際公約》第九條第三項規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審判或被釋放。等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應作為一般規(guī)則，”主張羈押應當受到嚴格的法律控制，羈押期限必須合理，并且羈押不能成為一般原則，而應當是例外?！豆s》如此規(guī)定，原因在于羈押是剝奪個人自由的嚴厲手段，而個人自由作為最低限度的人權(quán)，必須得到保證。我國傳統(tǒng)上人權(quán)觀念的淡薄已經(jīng)造成了諸多弊病，因此，提倡人權(quán)保障不僅出于長遠的個人自由等考慮，也是解決現(xiàn)階段問題的必須。在刑事訴訟中體現(xiàn)充分保護個人自由，我國已經(jīng)進行了長期而有益的嘗試，人權(quán)保障理念也已經(jīng)被設立成為刑事法律的指導思想之一。

誠然，我國的補充偵查之存在于刑事訴訟，在于彌補偵查機關第一次偵查活動存在的不足，使偵查機關更好的追究犯罪、保護無辜。為此，刑事訴訟法第140條規(guī)定了補充偵查可以進行2次，每次期限為一個月。法律如此規(guī)定，主要著眼于偵查機關打擊犯罪方面，是立法給予偵控機關一個自我糾錯的機會。然而，這種機會被亂用、濫用了，并且這些亂用、濫用行為直接成為了對嫌疑人、被告人無休止被無休止羈押的罪魁禍首?！敖钑r間”成為各個機關慣用的手段，偵查機關在偵查期限已到而案件尚未偵查完畢時會主動向檢察院要求“補充偵查”，向檢察院借時間以延長辦案期限；檢察院在審查起訴時遇期限不足則無論是否應當補充偵查，也直接下發(fā)“補充偵查通知書”，向偵查機關“借時間”；法庭審理階段出現(xiàn)審判期限屆滿，法官可以建議補充偵查，檢察院出于自身利益考慮，不敢“得罪”法官，也就“同意”補充偵查，法院完成向檢察院“借時間”。這樣單純從偵查、起訴到審判，就可能被羈押6個月，如果算上抗訴、上訴程序，就是12個月，直接造成嫌疑人、被告人被長期的、無休止的羈押，并且由于三機關完全是依法行事，嫌疑人、被告人欲哭無淚、欲訴無門。這種狀況的存在，嚴重剝奪了個人自由，構(gòu)成了對人權(quán)的根本侵犯，與彰顯人權(quán)理念的社會需要格格不入。

2、權(quán)力制約的憲政要求與補查監(jiān)督失范、監(jiān)而不督的窘境

現(xiàn)代民主國家同時基本是憲政國家，從社會契約論出發(fā)的憲政理論認為國家權(quán)力來源于民眾授予，因此，國家必須對民眾負責，同時由于民眾授予國家的權(quán)力是有限的，國家也就必須在這個限度內(nèi)行使權(quán)力。另一方面，權(quán)力具有天然的擴張性，為了使國家權(quán)力的行使不至于危害民眾利益，限制國家權(quán)力成為憲政國家的重要特征，憲政也被理解為“限政”，既限制政府權(quán)力。我國是人民代表大會制度的國家，國家一切權(quán)力來源與人民，“人民當家作主”，其理論原點也應當是社會契約論，因此限制政府權(quán)力擴張也是應有之義。體現(xiàn)在刑事訴訟上，就是必須加強對作為國家機關的偵查、檢察、審判機關的有效監(jiān)督，防止三機關擴大其權(quán)力的運用，進而侵犯公民個人得權(quán)益。

補充偵查作為偵控機關的一項偵查行為，應當受到有效的制約，這是上述理論推導出的必然結(jié)論，然而從補充偵查實施效果來看，可以發(fā)現(xiàn)實際上根本就沒有存在任何有效的監(jiān)督機制來監(jiān)督補充偵查，補充偵查尚處于監(jiān)督的真空地帶。法律規(guī)定的偵查監(jiān)督存在明顯的缺陷：一是補充偵查監(jiān)督的是失范。監(jiān)督補充偵查的主體是檢察機關，具體而言是檢察機關對偵查機關的監(jiān)督，而二者同屬于一個利益共同體——追訴方，因此檢察機關對偵查機關的監(jiān)督實際上是追訴方在自己監(jiān)督自己；一是補充偵查監(jiān)督是監(jiān)而不督。首先檢察院對退回補充偵查監(jiān)督明顯不力，偵查機關對退回補充偵查的案件不按照補充偵查提綱盡力偵查，敷衍了事，而檢察院對此無能為力；其次，檢察院對自偵案件的補充偵查監(jiān)督完全缺失。檢察機關對貪污賄賂等大量刑事案件自行偵查，卻沒有任何機關對它實行監(jiān)督，所謂審查起訴部門對偵查部門的監(jiān)督更是同一機關內(nèi)部的行為，違反最基本的監(jiān)督理論：監(jiān)督主體必須與被監(jiān)督主體分離。在如上“監(jiān)督”機制之下，監(jiān)督只能是走過場，與權(quán)力應受制約的憲政理念相去甚遠。

3、公正、合理的權(quán)力行使要求與補充偵查程序缺失造成的權(quán)力肆意、權(quán)力不作為之間的矛盾

權(quán)力行使必須以公正、合理為歸依。只有不僅確保事實公正，而且不超出合理限度，權(quán)力行使才是恰當?shù)?。憲政國家所依托的“依法治國”，在國家方面就是?quán)力的公正、合理行使。就法律層面而言，要實現(xiàn)權(quán)力公正、合理行使，除了實體方面通過立法明確權(quán)力的大小、享有者的使用權(quán)限等外，加強權(quán)力行使的程序規(guī)范也是必不可少的環(huán)節(jié)，通過法定程序制約國家權(quán)力，不僅能有效防止權(quán)力的暗箱操作，使權(quán)力在“陽光”下行使，而且能有效杜絕權(quán)力的濫用、權(quán)力的不作為，切實保障權(quán)力相對方的權(quán)益。從某種意義上說，程序的設計更多的是出于權(quán)力制約、權(quán)利保護的考慮，而公正、合理的行使國家權(quán)力，則是在程序和權(quán)利之間架構(gòu)的一座橋梁，程序保障權(quán)力以公正、合理的方式行使，“公正”意味著權(quán)力行使的不偏不倚，“合理”表示權(quán)力行使的必要限度、合理范圍，其本質(zhì)是充分保障權(quán)力相對方的權(quán)利。另一方面，公正、合理的權(quán)力行使必須以存在能有效制約權(quán)力的程序存在為前提，只有在程序已經(jīng)存在并且運行的情況下，公正、合理行使權(quán)力才是現(xiàn)實的。

就刑事案件補充偵查而言，出現(xiàn)應當補充偵查的情況，國家機關應當按照法定的程序自覺履行職責。檢察機關應當提出補充偵查通知書，審判機關應當提出補充偵查的建議，對于不應當補充偵查的，堅決不進入補充偵查程序。偵查部門收到通知書后應當立即按照補充偵查提綱的要求，無論補充偵查的材料對追訴犯罪有利還是不利，都應當完成，保證案件得到正確追訴、公正審理。同時，補充偵查的啟動也必須遵循合理的要求，不能隨意，必須嚴格依照法律規(guī)定的條件和范圍。在進行補充偵查過程中，還必須作到偵查手段運用的合理性，對嫌疑人、被告人人身自由和財產(chǎn)的強制措施的運用應當謹慎，只能針對極少、極特殊的案件。然而補充偵查程序的立法缺失，一方面造成權(quán)力的濫用，檢察機關、審判機關動輒啟動補充偵查程序，不僅補充偵查的案件范圍被無限制的擴大，而且補充偵查的標準也被無限制的降低，同時偵查機關“主動”的要求補充偵查，進一步使補充偵查普遍化、常態(tài)化；另一方面由于缺乏法定補充偵查程序，偵查機關的行為不受任何程序制約，補充偵查表面化、形式化現(xiàn)象很嚴重，“偵查機關往往對退回補充偵查有抵觸情緒，認為這是公訴機關有意為難。很多退回補充偵查案件，偵查機關往往以‘無法查清’、‘犯罪嫌疑人原已交代’、或者出具幾份‘說明’應付補充偵查?！薄?〕另外，由于法律缺乏對偵查過程中偵查行為的有效規(guī)范，具體到補充偵查階段就是偵查機關將補充偵查等同于原偵查，可以運用一切偵查手段，更由于偵查手段的決定權(quán)基本上掌握在偵控機關手中，偵查機關能夠隨心所欲的運用，嚴重危及嫌疑人、被告合法權(quán)益。所有這些，完全背離了憲政國家權(quán)力行使的公正、合理要求，不僅無助于事實查清，反而在一定程度上增加了案件的復雜，損害了司法的權(quán)威。

二、補充偵查弊端之成因解析與反思

需要指出的是，補充偵查制度帶來以上一系列的困惑和問題，不能簡單的從制度本身來尋求解答，不能就事論事。一來補充偵查制度基本上缺乏制度設置，通過制度不能解決任何問題；二來解決問題的答案在于制度之外，通過分析制度來尋求制度的完善，無異于通過制度來證成制度本身的正當性，屬于同義反復。因此分析補充偵查的弊端成因只能從外部入手。筆者認為，主要是三個方面的原因：

1、單純追求實體正義以及程序虛無主義思想對立法的深刻影響

中國有著幾千年的傳統(tǒng)文化，其中對公平、平等信念的追求又是中國社會發(fā)展的主線，是王朝更替和社會形態(tài)轉(zhuǎn)變的最深層原因。需要指出的是，中國人對公平、平等的信念的理解基本上物化在財富能否平均分配上，注重的是分配結(jié)果的公平，屬于“結(jié)果的正義”，至于分配過程則不是他們關注的重點，甚至幾千年來一直就被忽略著，鮮有人提及；相反，對過程（程序）的些許注意也是基于程序的工具性特征。中國人對訴訟的認識帶有非程序化的特點，中國古代訴訟運作也呈非程序化特征，〔3〕這種思想一直延續(xù)下來。新中國成立后奉行“一邊倒”政策，照搬前蘇聯(lián)法律制度，前蘇聯(lián)關于“追求訴訟實質(zhì)真實、將追求實質(zhì)真實與程序公正視為哲學上內(nèi)容與形式、本質(zhì)與現(xiàn)象”的關系〔4〕的觀念也一股腦的移植了過來。國內(nèi)傳統(tǒng)思想加上國際政治因素，加劇了中國對程序的忽視和蔑視，直接反映到法律制定上。具體表現(xiàn)在補充偵查上，就出現(xiàn)了補充偵查制度本身雖然存在，但是缺乏相關的具體程序設置，法律法規(guī)、政策對補充偵查的規(guī)范，僅僅是勾勒了粗略的線條，不僅沒有對可能侵犯相對人的偵查行為設計限制方案，反而一再加大偵控機關補充調(diào)查的權(quán)限，目的只有一個：為控訴方提供一個額外的不受限制的證據(jù)獲取方法。如中央人民政府于1951年3月公布實施的《中華人民共和國法院暫行組織法》第37條規(guī)定：“人民法院接到人民檢察署起訴的案件，如果認為有送回重新檢察或補充檢察資料之必要時，得將原案送回原檢察署重新檢察或者給予補充檢察資料”。最高人民法院于1956年10月印發(fā)的《各級人民法院刑事案件審判總結(jié)》第1條第3項指出：“對于事實不清，證據(jù)不足的案件，作退回人民檢察院補充偵查的裁定，在退回人民檢察院補充偵查的裁定內(nèi)，必須明確指出偵查事項，同時告知被告人已退回人民檢察院補充偵查?！倍呔鶡o具體制度的規(guī)定，而只是言明“送回”、“退回”補充偵查，至于怎么查，絲毫沒有規(guī)定。79年刑事訴訟法頒布實施，對補充偵查作了進一步規(guī)定，然而除了第九十九條規(guī)定補充偵查案件應當一個月以內(nèi)補充偵查完畢外，其他的照搬了前述內(nèi)容，況且這個期限也是語焉不詳，到底是總共一個月，還是一次一個月，通過法條不能看出，并且由于沒有次數(shù)限制，這個期限變得可有可無。經(jīng)過修改，97年刑事訴訟法出臺，增加規(guī)定補充偵查次數(shù)不能超過2次，取消法院補充偵查啟動權(quán)，將審查批捕階段檢察院不同意批捕退回補充偵查的情形直接劃入不批準逮捕中，這確實有助于緩解補充偵查權(quán)力擴大的問題，但是由于仍然沒有具體的程序設置，偵控機關照舊能夠為所欲為。

2、對補充偵查程序的公正性思考的缺失

長期以來，補充偵查不僅作為補充查證案件事實的制度存在，也是作為檢察院履行其偵查監(jiān)督的重要方式存在?！?〕通過對補充偵查案件的指導、直接參與退回補充偵查，乃至自行補充偵查，檢察院試圖完成法律賦予它的偵查監(jiān)督職責，成功扮演“法律守護人”的角色。從權(quán)力應當受到制約的角度出發(fā)，通過權(quán)力制約權(quán)力、防止權(quán)力濫用，這是憲政國家進行國家權(quán)力配置時通常使用的方法，目的在于通過防止權(quán)力的濫用來切實保護社會公眾的整體利益和民眾的個體權(quán)利。對補充偵查進行監(jiān)督，完全符合上述憲政內(nèi)容。然而制約必然是實質(zhì)、有效的，否則無異于一個裝飾和擺設，這就要求權(quán)力制約機制除了必須滿足前述存在一個具體的制度設置的要求外，在該制約機制中，不能出現(xiàn)自監(jiān)自督，即自己監(jiān)督自己的現(xiàn)象。這個結(jié)論的提出，出自程序公正的基本要求，任何程序首先必須保持其本身的公正性，爾后才能談論運用該程序所可能實施的效果。關于程序的公正性考慮，依據(jù)美國著名學者戈爾丁的觀點，包含有以下基本內(nèi)容：（1）任何人不能作為有關自己案件的法官；（2）結(jié)果中不應包含糾紛解決者個人的利益；（3）糾紛解決者不應有支持或反對某一方的偏見；……〔6〕以上內(nèi)容歸納起來就是：在任何程序中，包括訴訟程序與非訴程序，只要存在審查、判斷的情形，就必須防止審查者、裁判者與被審查者、被裁判者兩個主體的同一，防止自查自裁現(xiàn)象的存在，就必須保證兩種主體不存在任何的利害關系。任何裁判、監(jiān)督程序只有首先滿足以上條件，才能保證該程序的公正性，對補充偵查進行監(jiān)督的程序，亦是如此。然而我們發(fā)現(xiàn)的是，偵查監(jiān)督由檢察機關來負責實施，并且監(jiān)督的方式是通過指導偵查機關補充偵查、甚至檢察院自行補充偵查來實現(xiàn)。檢察機關性質(zhì)上屬于審查起訴部門，承擔直接追究嫌疑人、被告人刑事責任的職責；偵查機關屬于犯罪偵查部門，承擔收集嫌疑人、被告人犯罪證據(jù)的職責（現(xiàn)代社會出于客觀與訴訟關照義務原則也強調(diào)收集對嫌疑人、被告人有利的證據(jù)），二者存在著共同的出發(fā)點：追究嫌疑人、被告人刑事責任，二者普遍被認為是刑事訴訟中的控方，屬于同一個利益共同體，二者之間的關系本質(zhì)上是控方內(nèi)部的權(quán)力分工關系。因此按照程序公正的要求，對以上二機關的權(quán)力制約都不能通過該二機關本身來加以實現(xiàn)，否則，該權(quán)力制約程序從根本上就是不正當?shù)?，通過該不正當?shù)某绦蛞簿筒豢赡苓_到預期的效果。補充偵查被視為偵查監(jiān)督的重要內(nèi)容，定位于檢察院對偵查機關偵查行為的權(quán)力制約，完全沒有考慮該程序本身的公正性，出現(xiàn)前述補查監(jiān)督失范、監(jiān)而不督的情形也就見怪不怪了。

3、對補充偵查程序的補充性考察的缺乏

補充偵查制度的存在，首先在于彌補偵查機關原偵查的不足，是法律給予偵查機關的自我補救措施，這是設置補充偵查制度的最根本出發(fā)點，同時也就決定了補充偵查之與原偵查的區(qū)分。關于補充偵查與原偵查的差異，有學者歸納如下：（1）性質(zhì)不同，補充偵查是事后救濟措施，原偵查是直接受理案件后的第一次偵查活動；（2）偵查直接目的不同，補充偵查是在嫌疑人、被告明確的前提下，查青證據(jù)不足、指控不明確的部分；原偵查的直接目的是收集證據(jù)，查獲罪犯，查明案件事實；（3）偵查期限不同，補充偵查一個月為限，不超過2次，原偵查最長可超過7個月；（4）起點不同，補充偵查是在原來偵查基礎上進行的，原偵查在立案基礎上進行；（5）偵查終結(jié)后處理結(jié)果不同，補充偵查必須將偵查結(jié)果向作出補充偵查決定的機關送達，原偵查結(jié)束后可以撤消案件或者移送審查起訴。〔7〕以上對補充偵查與原偵查的具體細致區(qū)分，突出了補充偵查的核心是“補充性”，具體而言，“補充性”又可以細分為以下兩個方面：一是補充偵查程序啟動的選擇性，即不是所有刑事案件都可以、都必須進行補充偵查，補充偵查的啟動，只有案件進入到一定階段才能進行，也不是所有證據(jù)不足、證據(jù)存在矛盾的案件都要補充偵查，必須滿足一定條件，這個條件就是補充偵查的標準；另外，不是所有刑事訴訟參與人都能啟動補充偵查，必須由享有啟動權(quán)的主體啟動。二是補充偵查的救濟性，即補充偵查只是針對原偵查行為存在的不足進行的一種糾正，同時對原偵查行為未能收集的證據(jù)加以收集、固定，作用上不能等同于原偵查行為。一般來說，補充偵查不僅在質(zhì)上是屬于補充性的，補充說明通過原偵查行為收集的證據(jù)，而且在量上也是補充性的，不會占據(jù)偵查機關所收集的證據(jù)的主體部分，其目的也只是在于進一步充實通過原偵查行為所獲取的證據(jù)，因此不能完全依賴通過補充偵查來達到應當由一般偵查（原偵查）實現(xiàn)的目標。以上兩個方面的內(nèi)容共同構(gòu)成了補充偵查的核心——補充性，二者缺一不可。首先，程序啟動的選擇性可以有效防止不必要、不能進入補充偵查的案件進入補充偵查，保證補充偵查的公正性；其次，補充偵查程序的救濟性可以有效避免程序的濫用、亂用，防止由補充偵查來完成一般偵查任務的本末倒置，保證補充偵查的高效性?，F(xiàn)實中，檢察機關動輒啟動補充偵查；法院對審判階段存在證據(jù)疑問的情形也往往“建議”補充偵查，檢查機關為不逆法官一般都同意補充偵查；偵查機關也時常主動要求檢察院將案件補充偵查，無論何種類型的案件，三機關都可以啟動補充偵查程序，完全沒有考慮到程序啟動的選擇性和救濟性，即補充性，現(xiàn)實中補充偵查存在的問題，與缺乏對其特殊性質(zhì)價已考慮有著極大關聯(lián)。

（三）補充偵查程序的理論更新與制度重構(gòu)

1、存廢之爭

補充偵查程序是否應當廢止？一部分學者認為，“在司法實踐中,檢察機關和公安機關或是因為案情確實不易查清,或是因為他們在案情、證據(jù)認識上存在分歧,有的甚至是故意利用我國這項特有的補充偵查制度來借期限，而這一制度運作的直接后果是致使審查起訴或?qū)徖砥谙薇恢匦掠嬎?”“況且從訴訟法理來看,補充偵查也具有不科學性。賦予偵控方補充偵查的權(quán)力,有可能助長其惰性心理,不利于提高偵控方工作的嚴謹性和責任感;另外,補充偵查制度明顯帶有有罪推定的色彩，它不利于人權(quán)保障的實現(xiàn),有悖于司法公正與司法效率原則。”?！?〕不過絕大部分學者都主張，在目前狀態(tài)下應當保留補充偵查制度，至于實踐中暴露出來的問題可以通過制度完善來解決。筆者認為，在補充偵查制度產(chǎn)生的條件沒有消滅之前，不能輕言廢棄，因噎廢食。這主要有以下兩方面的原因：一是刑事案件的日益復雜化與偵查手段的相對簡單、落后的矛盾。社會的發(fā)展進步帶動了犯罪手段的高科技化、智能化，新型犯罪種類層出不窮，而且隨著全球化的進一步加快，犯罪也超越了國家的界限，國際犯罪更增加了案件偵破的難度，而另一方面，大部分偵查機關還是沿用原來的偵查手段，對新型偵偵查方法還未能有效掌握，同時國家資金的投入不足使先進的偵察設備不能引進，一些犯罪案件因為設備方面的原因而久拖不決。無論從有效追究犯罪還是保障人權(quán)的角度，都應當賦予偵查機關補充偵查權(quán)力，以使案件得到偵破；二是一定時間內(nèi)人的認識能力的局限與追求實體正義之沖突。從認識論角度出發(fā)，可知論認為人的認識能力是無限的，但是在一定時空范圍內(nèi)則是有限的，并由此得出認識必須深化，由表及里、去偽存真、去粗取精、由感性認識上升為理性認識的結(jié)論。刑事犯罪的偵查有法定期限的限制，偵查機關要在規(guī)定的時間內(nèi)毫無差錯的偵破案件，存在事實和理論上的不可能，而另一方面，案件得到公正處理、追求實體公正的要求又使偵查機關不能不朝最大限度查明案件事實方向努力。結(jié)局這個二重性沖突的方法只有給予偵查機關補充偵查機會，在補充偵查受到嚴格限制的前提下去為實體正義服務。

2、理論更新

綜合考察以上補充偵查存在的問題以及所分析的成因，可以發(fā)現(xiàn)這一切完全是由于簡單追求實體正義、缺乏程序觀念，缺乏程序正當性觀念所造成，因此對支撐補充偵查的理論進行一番更新，樹立正當法律程序觀念，及其重要和迫切。

關于正當程序，誠如英國上訴法院法官丹寧勛爵所言:“系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，保證審判和調(diào)查公正地進行，逮捕和搜查的適當采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”〔9〕日本學者谷口安平認為，正當程序原來只是指刑事必須采取正式的起訴方式并保障被告接受陪審裁判的權(quán)利，后來擴展為剝奪某個人的利益時，必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利?？梢?正當法律程序強調(diào)在刑事訴訟中充分保障個人的權(quán)利,限制司法工作人員權(quán)利，尤其是被告人和犯罪嫌疑人的基本人權(quán)不受非法侵害。隨著資本主義經(jīng)濟和政治利益要求的發(fā)展,美國正當法律程序的含義和范圍不斷擴大,分為程序(Procedural)和實體(Substantive)兩個方面。程序性正當法律程序是正當法律程序的本來含義,要求國家通過公正合理的程序保障個人的合法權(quán)利并有效地解決爭端；實體性正當法律程序是正當法律程序含義擴大化的產(chǎn)物，在這種意義下，盡管立法程序本身可能是正當合理的，但仍然可能產(chǎn)生不正當、不合理的法律，因此就要求法院對立法內(nèi)容進行審查。這樣也就保證了公民的權(quán)利不受不正當、強制性的法律的剝奪，使個人的權(quán)利無論是從實體法還是從程序法的角度都能得到正當法律程序的保護?！?0〕在偵查制度中確立正當程序觀念，首先要重新審視實體正義與正當程序的關系。傳統(tǒng)上實體優(yōu)先、程序工具主義的錯誤觀念必須予以拋棄，程序與實體并重、程序優(yōu)先的思想應當確立為整個偵查制度的指導思想，無論制度的設計還是運行，都必須遵循程序的優(yōu)先性。這是因為：其一，實體正義缺乏明確的標準，實體優(yōu)先性的追求無論在時間還是空間上都無從實現(xiàn)，而程序由于存在具體的規(guī)范，能夠有的放矢；其二，將實體正義列為優(yōu)先，直接導致為追求客觀真實而侵犯人權(quán)，現(xiàn)實已經(jīng)說明一切，而程序的出現(xiàn)正是防止違反人權(quán)行為的產(chǎn)生，程序最直接的目的在于正義實現(xiàn)過程的公開化，防止“暗箱操作”。其次，要改變偵查只為追究犯罪、懲罰犯罪的單一觀念，要樹立追究犯罪和保障人權(quán)，尤其是嫌疑人人權(quán)的思想，體現(xiàn)客觀和訴訟關照義務原則。將單一之追究犯罪變?yōu)樽肪糠缸锖捅Ｕ先藱?quán)并重，在偵查階段主要的是通過客觀與訴訟關照義務原則的實行來具體實現(xiàn)。客觀與訴訟關照義務原則的基本含義，是“國家偵控機關在刑事訴訟中既要注意控訴職能的行使，又要注保護被追訴者的實體利益和程序權(quán)利，要注意保持客觀公正的立場。”〔11〕具體而言，確立正當法律程序的指導地位應當通過兩種途徑來實現(xiàn)，一是立法的途徑，通過立法制定完善的偵查程序，使程序法定化，防止無程序?qū)е碌臋?quán)力恣意，同時將各方權(quán)利義務以法律形式規(guī)定，有利于偵查機關履行職責，有利于嫌疑人行使自身權(quán)利；二是司法途徑，（取廣義，包括偵查、起訴、審判、執(zhí)行）國家機關必須嚴格按照法定程序的要求切實保障嫌疑人依照法律享有的權(quán)利，同時司法也包含對偵查行為的審查。正當法律程序要求偵查制度中應當保障的嫌疑人的權(quán)利，主要有無罪推定權(quán)利、被告知權(quán)利、保持沉默的權(quán)利、辯解權(quán)利、獲得律師幫助權(quán)利等。

3、制度重構(gòu)

目前的補充偵查制度存在兩種形式：退回補充偵查和自行補充偵查，有學者認為應當廢止一種，即廢除自行補充偵查制度。認為“檢察院自行補充偵查在貫徹刑事訴訟經(jīng)濟原則的同時，嚴重違背了訴訟職能分立原則,破壞了偵查監(jiān)督體制,權(quán)衡利弊,應予以廢除?！薄?2〕不過筆者以為，設立兩種補充偵查程序，還是必需的，理由如下：一、公正性的考慮。偵查機關往往對退回補充偵查有抵觸情緒，認為這是公訴機關有意為難。很多退回補充偵查案件，偵查機關往往以“無法查清”、“犯罪嫌疑人原已交代”、或者出具幾份“說明”應付補充偵查，如果完全由偵查機關進行補充偵查，案件就不可能得到公正處理。另外，考慮到憲法賦予檢察機關法律監(jiān)督者的地位，盡管與程序的正當性不符，但是在憲法未改變的情況下，有檢察院的監(jiān)督總比沒有好；二、經(jīng)濟上的考慮。補充偵查若完全由偵查機關實行，一些簡單的補充偵查案件會占據(jù)偵查機關相當部分時間和偵查資源，直接影響其它案件的及時處理；不考慮實際偵查所需時間，從檢察院退回到偵查機關收到通知書，再從偵查機關移送補充偵查材料，將是一個不能忽略的時間。因此，筆者下面就兩種補充偵查程序作出一番重構(gòu)。

從前述已經(jīng)得知，正當法律程序應當保證嫌疑人、被告人的權(quán)利，因此加強其有效的參與度將是制度重構(gòu)的一個關注點，無論是退回補充偵查還是自行補充偵查，筆者以為都必須保障嫌疑人、被告人的被告知權(quán)、沉默權(quán)、以及獲得律師幫助權(quán)，在法庭審理階段還應當賦予被告人的建議權(quán)和異議權(quán)。

一項制度要行之有效，必須存有制裁機制，補充偵查制度的設置亦是如此。筆者以為，可以通過對補充偵查的救濟手段的規(guī)范來控制權(quán)力的濫用、不作為、亂用。救濟方式為權(quán)力控制，主要通過兩種形式來實現(xiàn)：一是法律控制形式，包括立法控制和司法控制。通過立法控制限制強制偵查措施的使用范圍、程序、條件，強制偵查措施的適用必須得到法律的明確授權(quán)，實行強制措施的法定主義；同時強制偵查措施的使用必須得到法院的許可，實行決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離，通過司法的令狀主義對逮捕、扣押、搜查、凍結(jié)實行控制。二是法院對違反程序補充偵查取得的證據(jù)的處理方式，包括（1）違反補充偵查程序取得的證據(jù)不具有可采性，法官直接將之排除在法庭調(diào)查范圍，以及（2），補充偵查階段未能按照規(guī)定收集對被告人有力的證據(jù)，法庭可以由此得出對控訴方不利的推論。

（1）退回補充偵查程序的重構(gòu)

退回補充偵查，由偵查機關進行，啟動條件是案件主要事實不清、基本證據(jù)不足、證據(jù)之間存在矛盾，由已知證據(jù)形成的證據(jù)鏈推導出的結(jié)論不能排除其他可能性。啟動的主體只能是檢察院審查起訴部門，排除法院和偵查機關。另外，退回補充偵查只適用于批準逮捕階段和審查起訴階段，庭審階段如存在上述條件的情形法官應直接作出無罪判決。在退回補充偵查階段，偵查機關可以采用與原偵查一樣的偵查手段，但是必須嚴格按照檢察院出具的補查提綱按時完成偵查任務，提交補查報告，報告必須列明補查過程，運用的偵查手段，補查結(jié)果。退回補充偵查一次一個月，整個刑事訴訟總共兩次。另外，退回補充偵查實行檢察引導補充偵查，引導得方式是通過補充偵查提綱的敘明和直接參與兩種。具體操作如下：審查起訴部門發(fā)現(xiàn)符合退回補充偵查條件的，制作退回補充偵查通知書，通知書應同時送達嫌疑人，通知書應列明需補充偵查的具體事項，偵查機關收到通知書后立即展開偵查，在法定期限內(nèi)完成補充偵查任務，提交補充偵查報告，報告將通知書要求查實的事項一一列明，仔細說明補充偵查過程、偵查手段等。

（2）自行補充偵查程序的重構(gòu)

自行補充偵查由檢察院審查起訴部門進行，啟動條件是證明案件的基本證據(jù)已經(jīng)獲得，只有個別案件事實尚未查明，或者有個別證據(jù)存在矛盾，為確保庭審效果，可以針對性地進行補充偵查；此外，一些程序性的事項也可以進行補充偵查。自行補充偵查的實行和啟動主體皆為審查起訴部門，適用階段包括審查批準逮捕、審查起訴、法庭審理三階段。在法庭審理階段，被告人有權(quán)要求檢察院審查起訴部門補充偵查對其有利的證據(jù)，被告人野有權(quán)對起訴方補充偵查的建議提出異議，法庭應保障被告人此項權(quán)利的享有。審查起訴部門一般只能進行一般性的任意偵查，強制偵查只有在非常情況下使用，同時必須注意保障嫌疑人、被告人被告知權(quán)、沉默權(quán)、辯護權(quán)、獲得律師幫助權(quán)的實現(xiàn)。自行補充偵查的期限為半個月，整個刑事訴訟總共2次。具體操作如下：審查起訴部門發(fā)現(xiàn)以上情形，認為需要補充偵查的，應當及時通知嫌疑人、被告人，偵查所得證據(jù)應當向他們公開。

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