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一、海外代購行為涉及的刑法問題分析

（一）海外代購行為是否走私行為代購是依他人要求

為其代為購買商品的行為。它可以是有償服務，也可能是無償?shù)膸椭袨?。而海外代購則是指受別人委托，自然人或者單位從國外購買商品，并通過快遞公司或者由人采取直接攜帶回國的方式，將代購物品帶回國內(nèi)的行為。海外代購按照交易方式有兩種，一種是自然人代購，另一種就是淘寶網(wǎng)等購物網(wǎng)站和專門的代購網(wǎng)站。如果自然人或者單位在入境的時候，采用隨身攜帶的方式將為他人購買的境外商品帶入境，或者采用快遞公司郵遞方式將為他人購買的境外商品郵寄入境，故意不繳納海關關稅，就違反了我國的對外貿(mào)易監(jiān)管制度。此類行為因為逃避海關監(jiān)管，偷逃應繳稅款，因而屬于走私行為。現(xiàn)代刑法鼻祖貝卡利亞就有對走私罪深刻的闡釋：當犯罪行為不直接或者看起來不會損害自身利益時，它就往往不會引起廣范的憤怒與譴責。走私罪是對國家的犯罪，它并不直接危害人們的生命、經(jīng)濟利益，而是通過破壞國家進出口貿(mào)易制度的方式牟取不法利潤，人們往往難以直接察覺走私對自身的危害。走私罪屬于法定犯罪，它由法律規(guī)定產(chǎn)生而并非基于顯在的倫理道德判斷，它不像殺人放火等自然犯罪那樣容易引起人們強烈的感受。海外代購作為一種逃避海關監(jiān)管的走私方式，危害了國家的經(jīng)濟主權和社會經(jīng)濟秩序，因而，要站在國家的角度看待它，對海外代購構成走私犯罪的，一律按走私罪相應罪名定罪處罰。大多數(shù)情況下，都會以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。

（二）貨物與物品的區(qū)分從漢語字面含義上理解

貨物與物品的區(qū)別在于是否用于交易，如果是帶有貿(mào)易性質，則為貨物；如果是自用或贈與，則為物品。從刑法的角度分析，貨物必然具有貿(mào)易的屬性，是可以用一定貨幣衡量其價值的，因而在進出境過程中必然會涉及到繳納稅款。而物品也并非都不具備貿(mào)易的屬性，有些物品仍然具有價值，可以作為貨物參與貿(mào)易，因此，單以貿(mào)易屬性區(qū)分貨物、物品就不合理。我國《海關法》將是否出售牟取利潤作為認定貨物的標準，并允許個人攜帶一定合理數(shù)量的貨物、物品。這樣的規(guī)定，既顧及了個人正常的生活需要，又保護了國家的經(jīng)濟利益。據(jù)此，筆者認為，應當以是否銷售作為區(qū)分貨物與物品的標準。區(qū)分二者的意義不僅在于準確地擬定罪名，還在于定罪量刑。關于稅則稅率的適用，貨物和物品分別適用不同的稅則規(guī)定，而限制進出境貨物種類的確定，需要依據(jù)國家有關部門制定的“限制進出境物品表”。不同的貨物和物品應根據(jù)其性質適用相應的稅率，以確定其應繳稅額。筆者進一步認為，針對走私普通貨物、物品罪的貨物與物品，行為人的主觀惡性是不一樣的。因為貨物是用來銷售牟利的，對于貨物是需要繳納稅款的，行為人如果走私貨物，往往意味著其有走私貨物以牟利的主觀故意，客觀上也造成了國家關稅的損失，并且危害了國家的市場經(jīng)濟秩序。而物品則并不是用來銷售牟利的，行為人沒有牟利的主觀故意，也不會造成國家關稅的損失，對國家市場經(jīng)濟秩序的影響也很小。因此，前者的主觀惡性要高于后者，其對國家經(jīng)濟利益的損害也要大。下一步的立法有必要對二者進行區(qū)分，使相同涉案金額下的兩種具體犯罪行為承擔與其主觀惡性相一致的刑罰，切實做到罪責刑相統(tǒng)一。

（三）對“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”分析

《刑法修正案（八）》修改了之前的走私普通貨物、物品罪的規(guī)定，更改最為明顯的是增加了“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又進行走私的”這一情形。這一修改主要針對海關執(zhí)法過程中遇到的“水客”、“螞蟻搬家”等走私方式，其主要特點是數(shù)額小、多次走私。“螞蟻搬家”的走私方式由于每次的走私物品數(shù)量少、金額小，往往很難被發(fā)現(xiàn)，即便發(fā)現(xiàn)也因為金額以及證據(jù)問題無法追究其法律責任。而另一方面，對已經(jīng)受過行政處罰的走私涉及的偷逃應繳稅額是不能再累計加在“未經(jīng)處理”的走私里面的，對這類小額多次的走私行為往往只能進行行政處罰，這無疑助長了走私犯罪分子的氣焰。因此有學者提出應將“未經(jīng)處理”理解為未經(jīng)刑事處理。此次修改是從立法層面上為海關處理“水客”走私提供支持，解決了長久以來對此類走私犯罪活動無法進行刑事處罰的困境。這也是此次刑法修正案對走私犯罪立法的一次重大突破和完善。條文中所規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”依據(jù)最常用的文理解釋，應當認定為“一年內(nèi)被行政機關發(fā)現(xiàn)三次走私行為且前兩次已經(jīng)給予行政處罰”，這種情況下就構成走私普通貨物、物品罪。這種情形的定罪依據(jù)是走私行為的次數(shù)多少，而不是偷逃稅額，是行為犯。故而若邊境緝私機關對于行為人已經(jīng)進行了兩次有效的行政處罰，在發(fā)現(xiàn)該行為人又進行走私行為時（第三次），這時行為人的行為就符合上文中的行為犯構成要件，應當依法追究行為人的刑事責任。對“一年內(nèi)被行政機關發(fā)現(xiàn)三次走私行為且前兩次已經(jīng)給予行政處罰”所涉及偷逃應繳稅額不可重復評價。法諺有云，法律不可重復評價同一行為。但對于此前未給予行政處罰的走私行為所涉及偷逃稅額，應累計計算，根據(jù)數(shù)額決定其適用的法定刑幅度。

（四）偷逃應繳稅額與法定刑幅度

《刑法修正案（八）》取消了原刑法第一百五十三條的三個量刑數(shù)額，以偷逃應繳稅額較大、巨大和特別巨大代替，并增加了嚴重情節(jié)和特別嚴重情節(jié)。隨著我國加入國際貿(mào)易組織和國家經(jīng)濟的快速發(fā)展，原有“5萬元”的入罪尺度已經(jīng)不再符合我國的社會發(fā)展需要，這次修改是我國走私犯罪刑事立法的進步和完善。本罪的衡量標準不再唯一，對雖未達到法定數(shù)額，但又有其他嚴重情節(jié)的，同樣構成本罪。這有利于解決執(zhí)法和司法實踐中處理走私的困境。同時，相對不明確的數(shù)額認定尺度，更加符合我國當前對外貿(mào)易快速發(fā)展的具體需要，體現(xiàn)我國刑事立法技術的進步，不同地區(qū)的司法機關可以根據(jù)本地經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀靈活處理案件。只有大力堅持寬嚴相濟刑事政策，把握出罪與入罪的界限，明刑慎罰，具體問題具體分析，以至實現(xiàn)一般預防與特殊預防的有機統(tǒng)一。但是，到底何謂數(shù)額較大、巨大、特別巨大？當前的司法實踐仍沿用原刑法規(guī)定的5萬元、15萬元、50萬元量刑幅度。因此，有必要根據(jù)社會發(fā)展狀況，由司法解釋進行必要的補充和修改。

（五）走私普通貨物、物品罪的刑事責任

1.對自然人犯罪主體的量刑分析

根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（八）》的規(guī)定，自然人犯走私普通貨物、物品罪的量刑分為三種情況，在此不再進行表述。刑法修正案（八）對走私普通貨物、物品罪的調整主要表現(xiàn)在規(guī)定了“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的情形，以及將原有5萬元、15萬元、50萬元三個量刑幅度改為偷逃應繳稅額較大、巨大、特別巨大，并取消了死刑的規(guī)定。筆者前文已經(jīng)分析了上述情形出現(xiàn)的背景及意義，這體現(xiàn)了我國刑法與時俱進、適應時展的進步性；但犯罪手段和方式也是隨著法律修改完善而不斷更新的，刑法要實現(xiàn)其打擊犯罪的任務，就必須進行修改；這樣的循環(huán)是不利于維護刑法的穩(wěn)定性和權威的。針對第一個量刑幅度，我們有必要采取更為科學有效的立法方式，將可能出現(xiàn)的情節(jié)規(guī)定其中。上文提到的第二種情況，針對了我國當前經(jīng)濟快速發(fā)展和緝私工作原有量刑金額不足以適應司法實踐需要的新情況。在今后的司法實踐中，必須出臺相關的司法解釋明確究竟多少涉案金額屬于較大、巨大、特別巨大，或者由各地司法部門根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況確定相應的金額。走私普通貨物、物品罪屬于經(jīng)濟犯罪，其發(fā)案與我國當前的經(jīng)濟發(fā)展水平息息相關。我國加入世界貿(mào)易組織之后，貿(mào)易制度越加完善、透明，關稅水平逐步下降，貿(mào)易壁壘有所消除，在這樣的背景下，走私犯罪案件越來越少，其牟利空間越加稀薄。取消死刑規(guī)定，不僅體現(xiàn)了我國堅持減少死刑適用的司法改革方向，亦符合當今世界各國對經(jīng)濟犯罪從輕處罰的普遍做法。

2.對單位犯罪主體的量刑分析

《中華人民共和國刑法修正案（八）》規(guī)定，單位犯走私普通貨物、物品罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。本文認為，對單位犯走私普通貨物、物品罪的打擊力度偏輕。在大量的走私犯罪中，那些涉及數(shù)額巨大、影響廣泛的案件往往是單位走私犯罪，其社會危害性也要遠大于自然人走私犯罪。而刑法對單位走私中涉及的直接責任人員的最高定罪刑是十年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的最高刑無期徒刑。

二、走私普通貨物、物品罪的制定法規(guī)則完善

（一）改類型化立法為例示法立法

我國走私犯罪立法以犯罪對象為標準，將走私罪規(guī)定為十二個具體的罪名，分別規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟罪和妨害社會管理秩序罪中。走私類罪所涉及的犯罪對象包括各種類型的貨物、物品。除走私普通貨物、物品罪外的其余十一個具體罪名采用正面列舉的方式，直接將走私不同類型的貨物、物品規(guī)定為具體的走私罪名。而對于走私普通貨物、物品罪則采取反面列舉的方式，將所有未被其他具體走私罪名列舉的走私犯罪對象列入本罪里面。這種類型化立法的好處是彼此間的法律界限比較明確，可操作性強，易于定罪量刑。但其缺陷在于死板僵硬，無法適應不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實。同時也更容易出現(xiàn)懲治不力或者過分擴大懲處范圍的現(xiàn)象。2002年最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院、海關總署做出了一個關于走私刑事案件適用的司法解釋性文件，該文件中將走私普通貨物、物品罪變成了“口袋罪”，即所有未被其他具體走私罪名列舉的走私犯罪對象列入本罪里面。沒有被具體列舉的走私犯罪對象種類繁多，既有一般應納稅貨物、物品，又有限制進出口的貨物、物品，還有禁止進出口的貨物、物品。這種“口袋罪”不僅會帶來極大的法律不安定性，有損法律權威，也會造成司法適用上的困境。走私類罪所涉及的犯罪對象可以分為三類，即一般應稅貨物、物品，限制進出境貨物、物品和禁止進出境貨物、物品，“例示法介于概括法和列舉法的中間，既可避免概括法過于抽象，影響法的安定性的弊端，也可避免列舉法過細，難免掛一漏萬的毛病?！睂⒆咚阶锷婕暗乃蟹缸飳ο蠓譃橐话銘愗浳?、物品，限制進出境貨物、物品和禁止進出境貨物、物品。分別設立走私一般應稅貨物、物品罪，走私限制進出境貨物、物品罪和走私禁止進出境貨物、物品罪。走私一般應稅貨物、物品的，以涉及的偷逃應繳稅額來按走私一般應稅貨物、物品罪定罪處罰；走私限制進出境貨物、物品的，應區(qū)分是否該納稅，需要納稅的按偷逃應繳稅額來定罪處罰，不需要納稅的以走私貨物、物品數(shù)量按走私限制進出境貨物、物品罪來定罪處罰；走私禁止進出境貨物物品的，一般以走私貨物物品數(shù)量按走私禁止進出境貨物、物品罪來定罪處罰。

（二）司法解釋明確定罪量刑標準

《刑法修正案（八）》改具體偷逃應繳稅額標準為彈性的數(shù)額標準，適應了當前司法實踐的需要，但由于缺乏具體的司法解釋，部分實務部門仍在沿用原刑法所確定的5萬元、15萬元、50萬元的量刑幅度。同時，嚴重情節(jié)和特別嚴重情節(jié)的具體內(nèi)涵尚未明確，這也是需要立法機關盡快通過司法解釋加以解決的問題。走私普通貨物、物品罪是一種極為特殊的經(jīng)濟犯罪，它是國家關稅制度下的產(chǎn)物，相關立法受國家政策和經(jīng)濟社會發(fā)展的影響很大。對這類經(jīng)濟犯罪從輕處罰符合我國刑事立法的改革方向。在進行刑事立法和制定相關司法解釋時，必須堅持懲戒與教育相結合、寬嚴相濟的政策，掌握好定罪量刑的尺度。

（三）對稅率計算方式的調整根據(jù)海關總署

《中華人民共和國海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》，計算走私行為涉及的偷逃應繳稅額應以案發(fā)時或者連續(xù)走私行為的最后終結之日的稅則、稅率、匯率計算，當前我國關稅水平整體呈現(xiàn)不斷下降的趨勢，這種處理方式往往會因為我國關稅政策的調整而帶來社會爭議。稅率的變更屬于法律變更，應適用從舊兼從輕原則。首先應當以發(fā)生走私行為時所適用的稅則、稅率、匯率計算，如果走私行為發(fā)生后的稅率發(fā)生變動，若稅率高于前者，則適用前者；反之，則適用后者。匯率則始終按照發(fā)生走私行為時的比率計算。這也是貫徹罪刑法定原則和罪行相一致原則的必然。

（四）加大對單位走私中具體負責人員的處罰力度刑法的目的

應當是預防與報應相統(tǒng)一，在偏重預防的基礎上，兼顧報應的要求。司法實踐中的單位走私犯罪，往往是個人通過單位的管理漏洞最終獲得了走私犯罪的收益，對單位走私中的單位判處罰金，而對具體負責人員卻并不判處罰金并不符合刑法的目的，也無法起到懲戒和教育的作用；同時，單位走私犯罪的涉案金額和社會危害性要遠大于個人走私犯罪，而刑法對單位走私犯罪中的具體負責人員的處罰力度要低于自然人走私犯罪，這也是不合理的。筆者建議應當規(guī)定對具體負責人員的罰金刑，同時，提高對其的定罪上限，以起到懲戒犯罪的效果。

（五）通過立法規(guī)范海外代購活動海外代購是一個正在迅猛發(fā)展的新興事物

其中網(wǎng)絡代購是最重要的一種形式，隨著網(wǎng)絡購物的廣泛普及，海外代購也必然會受到人們的廣泛關注；但是當前我國并沒有一部專門的法律來規(guī)范網(wǎng)絡購物和海外代購行為，不少消費者和代購服務者并不懂得如何來保護自己的合法權益以及如何去遵守國家關于對外貿(mào)易方面的規(guī)定，這也是“空姐代購案”引起巨大社會關注的原因所在。刑法的最終目的是保障人權，使人民的利益得到最大程度的保護，因此，有必要制定一部專門的網(wǎng)絡購物和海外代購方面的法律，指引人們自覺遵守法律，減少走私犯罪的發(fā)生。

作者：石東洋雷傳平陳文舉單位：山東省陽谷縣人民法院法官山東省陽谷縣人民法院書記員