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近期，筆者作為公證人員受理了本處首件國內(nèi)保理合同公證業(yè)務(wù)，申請方分別為甲銀行、乙公司和丙公司。申請事項是就甲、乙、丙3方簽訂的國內(nèi)保理業(yè)務(wù)合同進(jìn)行公證。此保理合同的主要內(nèi)容是乙方將其享有的與丙方簽訂的銷售合同項下的未到期應(yīng)收帳款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲方，甲方向乙方支付相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓金。這實際上就是甲方向乙方提供的融資款。待應(yīng)收賬款到期后，丙方再向甲方支付其在銷售合同項下本應(yīng)付給乙方的款項。由于這一保理合同公證屬本處首例，當(dāng)事人欲通過公證加強其效力，以保障合同的合法性、有效性。筆者從為當(dāng)事人提供切實法律服務(wù)的角度出發(fā)，受理了當(dāng)事人的申請。我們首先核實了各方當(dāng)事人的主體資格，其次對當(dāng)事人訂立合同的真實意思表示進(jìn)行了確認(rèn)，同時審查了合同內(nèi)容。在確定合同內(nèi)容符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定并且屬于債權(quán)文書的范圍后，依法出具了具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書。

這次公證業(yè)務(wù)實踐促使筆者對保理業(yè)務(wù)進(jìn)行深一步的研究。在研究過程中筆者發(fā)現(xiàn)保理雖然在國際貿(mào)易中已逐漸成為一種代替信用證的新興的結(jié)算方式，但就目前中國國內(nèi)的商務(wù)合同而言，保理還是一個陌生的概念。運用保理進(jìn)行結(jié)算的商務(wù)貿(mào)易合同可謂少之又少。然而保理結(jié)算方式可以使賣方在出售貨物后就獲得80%-100%的貼現(xiàn)融資，買方亦可以避免信用證項下較高的開證費用和100%的保證金，具有手續(xù)簡便、費用低廉的優(yōu)點，是一項集貿(mào)易結(jié)算、資金融通、會計理賬于一體的綜合性業(yè)務(wù)。因此，保理業(yè)務(wù)在中國擁有很廣闊的市場前景。

公證機(jī)構(gòu)若能夠為國內(nèi)保理合同提供包括公證但不限于公證的法律服務(wù)，不僅可以保障國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，同時也可為公證機(jī)構(gòu)拓展自身的業(yè)務(wù)范圍提供良好途徑。

一、保理的含義及種類

所謂保理，簡單說就是從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權(quán)，并負(fù)責(zé)收回從而獲得盈利的行為。保理業(yè)務(wù)涉及3方當(dāng)事人：保理商（通常是銀行或銀行附屬機(jī)構(gòu)）、商務(wù)賣方、商務(wù)買方。其中保理商是債權(quán)受讓者，商務(wù)賣方是債權(quán)讓與者，商務(wù)買方是該債權(quán)的債務(wù)人。被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是基于商務(wù)賣方與商務(wù)買方之間的合同，多為貨物買賣合同而產(chǎn)生的。根據(jù)《國際統(tǒng)一私法學(xué)會保理公約》的規(guī)定，保理合同必須滿足以下4個條件；（1）合同標(biāo)的必須是債權(quán)讓與；（2）被讓與債權(quán)所基于的合同必須是商品貿(mào)易合同或服務(wù)貿(mào)易合同，而不是與個人以用于消費為直接目的相類似的合同；（3）債權(quán)受讓人必須為債權(quán)出讓人提供以下服務(wù)中之兩項：保理融資、商賬管理、催收賬款、壞賬擔(dān)保；（4）讓與通知債務(wù)人。從這個嚴(yán)格的定義中可以看出，保理是將債權(quán)讓與和融資、催收賬款等結(jié)合在一起的金融活動。僅僅是一項債權(quán)讓與行為不足以構(gòu)成保理的概念，因為保理之外也存在著其它債權(quán)讓與的情形，如保險人行使代位求償權(quán)是基于債權(quán)的讓與，保證人在履行保證義務(wù)后也發(fā)生債權(quán)的讓與。同樣，只提供融資或商賬管理或催收賬款或壞賬擔(dān)保而不涉及債權(quán)讓與內(nèi)容也不能構(gòu)成保理，最多只是一項商業(yè)銀行的貸款業(yè)務(wù)或是律師的催款通知業(yè)務(wù)或是保險公司的信用保險業(yè)務(wù)等等。

保理在實際業(yè)務(wù)中的種類繁多，從學(xué)理角度說，可以分為以下4種類型：（1）追索保理，指保理商向賣方提供保理融資、負(fù)責(zé)銷售賬款管理以及以保理商名義催收賬款，但不向賣方提供壞賬擔(dān)保服務(wù)。在這種保理方式下，保理商有權(quán)就未收妥的應(yīng)收賬款對賣方享有絕對的追索權(quán)而不管是什么原因所致，包括買方破產(chǎn)的原因。（2）到期保理，指賣方只需要保理商提供全面的商賬管理并收妥貨款，并為應(yīng)收賬款的壞賬提供擔(dān)保，但不需要保理商提供融資服務(wù)。（3）發(fā)票貼現(xiàn)，亦稱隱蔽保理或暗保理，即保理商只向賣方提供融資而不提供商賬管理及壞賬擔(dān)保，保理商也不直接向買方催收帳款，買方還是向賣方付款，保理商對向賣方承購的應(yīng)收賬款具有完全的追索權(quán)。（4）完全保理，這是一種典型意義上的保理服務(wù)形式，包括了保理業(yè)務(wù)最基本的4項功能：保理融資、商賬管理、催收賬款及壞賬擔(dān)保。具體說，即保理商在債權(quán)讓與之時付款給賣方并以自己的名義向買方收款，同時管理繁雜的銷售分戶帳目。保理商承購的這份債權(quán)是無追索權(quán)的，賣方不論在何種形式下，均會得到百分之百的壞賬擔(dān)保。

二、保理合同的主要內(nèi)容

保理合同的標(biāo)的是債權(quán)讓與，因此合同的主要內(nèi)容都是圍繞債權(quán)讓與展開的。

（一）債權(quán)的可讓與性。不論何種類型的保理合同，債權(quán)讓與都是合同的基礎(chǔ)。若商務(wù)賣方將一項含有禁止債權(quán)讓與約定條款的貿(mào)易合同項下所產(chǎn)生的債權(quán)進(jìn)行讓與的話，保理商是不能接受的?；诖耍＠砩淘诤炗啽＠砗贤皯?yīng)當(dāng)要求賣方提供其與買方簽訂的貿(mào)易合同，以保證債權(quán)的可讓與性。同時，商務(wù)賣方要在保理合同中對此做出相應(yīng)的承諾。為保障債權(quán)的可讓與性，賣方還應(yīng)保證其所出售的貨物不能含有權(quán)利行使的障礙，在簽訂貿(mào)易合同時，應(yīng)具有對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的完全所有權(quán)。因此，在保理合同中，賣方必須承諾；從合同開始起就不存在所有權(quán)讓與實現(xiàn)的障礙，并且在保理合同存續(xù)期間也不會產(chǎn)生任何所有權(quán)讓與實現(xiàn)的障礙。

（二）讓與債權(quán)的有效性。在保理合同中，商務(wù)賣方應(yīng)對讓與債權(quán)的有效性進(jìn)行擔(dān)保，一旦違反讓與債權(quán)的有效性，保理商就可以對賣方進(jìn)行追索。這類擔(dān)保的具體條款包括：（$%與債權(quán)相關(guān)的貨物已經(jīng)交付，或者服務(wù)已經(jīng)提供完畢，并且貨物或服務(wù)是與買賣雙方的貿(mào)易合同相符合的：（1）債務(wù)人（買方）對債不存在任何爭議、抗辯和抵銷；（2）債權(quán)讓與后，賣方在得到保理商同意之前，不得向買方進(jìn)行任何形式的購買行為。

（三）債權(quán)價款的支付方式和買方付款的方式及期限。保理商承購應(yīng)收帳款須對賣方讓與的債權(quán)支付價款，即融資款。一般有兩種支付方式：一是到期日方式，一是收款日方式。到期日方式有保理商與賣方約定自發(fā)票日、自債權(quán)讓與日或自發(fā)票提交保理商日等，保理商向賣方支付價款。收款日方式即在買方債務(wù)人向保理商支付貨款后，保理商再向賣方支付債權(quán)價款?；蜃詰?yīng)收賬款到期日一定期限后，買方未付款時，保理商擔(dān)保付款等。

買方付款方式通常情況下有兩種：一種是在貿(mào)易合同約定的付款日買方一次性付清，另一種是買方在貿(mào)易合同約定的付款日前分期付清賬款。這與貿(mào)易合同中約定的付款方式相聯(lián)系。保理合同約定的付款期與貿(mào)易合同約定的付款期一般情況下是一致的。保理商在買方未按期付款時，有權(quán)向買方收取逾期利息。

（四）賣方對讓與債權(quán)的回購承諾。在保理業(yè)務(wù)中，有時會出現(xiàn)買方未按期或者未按約定方式和數(shù)額付款的情形，按照慣例保理商有權(quán)就相關(guān)未付款向賣方追索。在保理合同中有兩種方式可以選擇：一是以賣方擔(dān)保的方式，即賣方對買方債務(wù)人到期債務(wù)的支付進(jìn)行保證，一旦出現(xiàn)保理合同約定的不支付情形，保理商有權(quán)向賣方進(jìn)行追索；二是以賣方回購的方式，一旦出現(xiàn)保理合同約定的不支付情形，保理商有權(quán)要求賣方將已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)再度回購。

（五）買賣雙方對事實披露的擔(dān)保。在保理合同中，銀行事實上承擔(dān)了商業(yè)信用的風(fēng)險。保理商為了使自己不遭受損失，往往要求買賣雙方披露相應(yīng)事實。這些事實可能會對保理商是否簽訂保理合同、是否對其承購的債權(quán)付款等行為產(chǎn)生重大影響。因此，對保理商而言，在簽訂保理合同前，相關(guān)事實的披露是至關(guān)重要的，而且對在保理合同期間發(fā)生的此類事實買賣雙方仍有進(jìn)一步披露的義務(wù)。對于上述事實的披露買賣雙方必須在保理合同中以明確的方式予以擔(dān)保。

三、國內(nèi)保理合同公證的意義

在當(dāng)代中國，商業(yè)信用日益萎縮，岌岌可危，急需提供一種可靠的信用以輔助商業(yè)貿(mào)易的順利進(jìn)行。擁有較高信用的銀行成為眾望所歸的信用提供者。因此，銀行的介入顯得十分必要和重要。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，各商業(yè)銀行為了自身的生存與發(fā)展也在積極拓展業(yè)務(wù)。國內(nèi)保理業(yè)務(wù)是很多商業(yè)銀行想要進(jìn)入的領(lǐng)域，但由于對保理業(yè)務(wù)理論知識缺乏了解且沒有實踐經(jīng)驗可供借鑒，商業(yè)銀行往往望而止步。公證機(jī)構(gòu)若可以為銀行提供國內(nèi)保理合同公證將會為銀行拓展此方面的業(yè)務(wù)提供有力的法律保障，推動銀行此項業(yè)務(wù)的拓展進(jìn)程。同時也可以在一定程度上緩解目前國內(nèi)商業(yè)信用的危機(jī)。

首先，公證人可以為銀行與商務(wù)買賣雙方簽訂保理合同提供法律咨詢，規(guī)范保理業(yè)務(wù)市場。

如筆者前文所述，保理合同對很多人來說還是一個陌生的概念。作為保理商的銀行也未必能夠全面了解保理合同的各方面內(nèi)容。公證人作為法律專業(yè)人士，可以運用自己的專業(yè)知識為保理商和商務(wù)買賣雙方規(guī)范保理合同，剔除合同中不合法及不合理之處，提出完善合同條款的建議。這樣，在合同訂立前做到合同條款的盡量完備，避免糾紛的發(fā)生。同時，公證人還可以為保理商和買賣雙方解決關(guān)于保理方面的法律疑問，保障合同的順利簽訂。保理商與商務(wù)買賣雙方行為的規(guī)范性是保理業(yè)務(wù)市場形成及健康發(fā)展的關(guān)鍵，而公證機(jī)構(gòu)對保理合同的法律咨詢事實上起到了規(guī)范保理業(yè)務(wù)市場的作用。因此，公證機(jī)構(gòu)對保理業(yè)務(wù)的介入將為保理業(yè)務(wù)的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)。

其次，公證可以加強保理合同的效力，保障合同的有效性。

保理合同是一種新型合同，當(dāng)事人尤其是商務(wù)合同的買賣雙方有可能不敢貿(mào)然選擇。若合同經(jīng)過公證，合同的真實性、合法性、有效性將得到“國家證明力”的保障，從而消除當(dāng)事人的心理障礙，接受此種方便、快捷的結(jié)算方式。此外，通常情況下，合同的生效要件是各方當(dāng)事人的簽名或蓋章。經(jīng)過公證的合同將在合同本身有效的前提下進(jìn)一步加強合同的效力，使合同帶有國家認(rèn)可的標(biāo)志。這一點對于像保理合同這樣新型的無名合同來說更加重要。一般來講，公證過的合同，當(dāng)事人更趨向于按約定履行其義務(wù)。因此，保理合同公證可以在合同生效后增強合同的效力、加強合同對當(dāng)事人的約束力，從而督促當(dāng)事人履行合同，具有事后保障的功能。

再次，若保理合同被賦予強制執(zhí)行效力，將會更加全面地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。公證機(jī)構(gòu)可以對滿足條件的債權(quán)文書賦予強制執(zhí)行效力，若一方當(dāng)事人不按約定履行合同，對方當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書可以越過訴訟階段直接進(jìn)入執(zhí)行程序，對受損害一方當(dāng)事人來講，可以免除訴累，節(jié)約時間與經(jīng)費，使受損權(quán)利盡快得到救濟(jì)。甚至違約一方當(dāng)事人也可以從中獲得相應(yīng)的便宜，如時間與經(jīng)費的節(jié)省等。當(dāng)然并不是所有的合同都能被賦予強制執(zhí)行效力。根據(jù)《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》，公證機(jī)關(guān)可以賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書具體包括借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；賒欠貨物的債權(quán)文書；各種借據(jù)、欠單；還款（物%協(xié)議；以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議等。保理合同屬于還款協(xié)議的范圍。因此，公證機(jī)構(gòu)在審查當(dāng)事人提交的保理合同是否符合可以賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的3項要求后，對于符合要求且當(dāng)事人提出相應(yīng)申請的，應(yīng)當(dāng)賦予強制執(zhí)行效力，從而切實保障當(dāng)事人的權(quán)益。

四、保理合同公證的審查出證

作為一個新型的合同公證類型，保理合同公證有很多問題需要進(jìn)一步研究。經(jīng)過此次審查出證，筆者認(rèn)為以下事項是在辦理保理合同公證時必須審查的?，F(xiàn)總結(jié)如下，以期對以后此類合同的公證有所裨益。

（一）審查當(dāng)事人的主體資格。合同當(dāng)事人是否具有法律規(guī)定的相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力是合同能否成立的要件之一。因此，對當(dāng)事人資格的審查是出具公證書的必經(jīng)程序。對保理商主要側(cè)重于審查其是否是擁有金融許可證的合法成立的銀行，合同簽訂人是否具有相應(yīng)的權(quán)限。對商務(wù)買賣的雙方當(dāng)事人則要審查它們是否為依法成立的法人，合同簽訂人是否是根據(jù)法律、公司章程和董事會決議享有簽訂此合同的權(quán)利的人。

（二）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實。這項工作主要通過詢問當(dāng)事人的形式進(jìn)行。公證人向保理合同的相關(guān)當(dāng)事人詢問簽訂此合同是否是其真實的意思表示，對合同中的條款是否清楚、明白，從而確定當(dāng)事人的真實意思。確認(rèn)當(dāng)事人真實意思的另一個重要方面是審查當(dāng)事人在合同上的簽名、蓋章是否真實，是否是當(dāng)事人本人所簽，合同上的公司公章是否真實無誤。

（三）對于保理合同內(nèi)容的審查。對保理合同內(nèi)容的審查是公證審查的關(guān)鍵部分。合同的真實性、合法性、有效性都以合同的內(nèi)容為基礎(chǔ)。是否可以賦予強制執(zhí)行效力也要通過對合同內(nèi)容的審查才能得出結(jié)論。因此，公證員在審查合同內(nèi)容時要特別謹(jǐn)慎。根據(jù)保理合同的特點，筆者認(rèn)為對合同內(nèi)容的審查主要應(yīng)側(cè)重以下幾個方面：（1）讓與債權(quán)是否為商務(wù)買賣雙方提供的商務(wù)合同項下的債權(quán)。（2）讓與債權(quán)是否有權(quán)利上的瑕疵，是否具有可讓與性。即，賣方對出讓物享有完全的所有權(quán)，商務(wù)合同對債權(quán)的讓與沒有禁止性規(guī)定。（3）保理的類型，不同類型的保理合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)狀況不盡相同，因此，要注意當(dāng)事人所選擇的保理類型。（4）融資的幣種和金額是否有明確的約定。（5）關(guān)于商務(wù)買方付款方式及期限的約定是否有歧義。（6）關(guān)于商務(wù)賣方對債權(quán)的回購承諾及保理商追索權(quán)的約定是否一致、明確。（7）三方當(dāng)事人對相關(guān)文件及事宜的承諾與保證是否真實，前后無矛盾。（8）買方債務(wù)人是否承諾接受強制執(zhí)行，此是公證員能否出具具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書的重要依據(jù)。

經(jīng)過審查，若當(dāng)事人具有相應(yīng)的主體資格，簽訂合同的意思表示真實，合同內(nèi)容符合《民法通則》和相關(guān)法律的規(guī)定，公正機(jī)構(gòu)可以出具公證書，對于符合賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書規(guī)定的，可以出具具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書。