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民法理論論文范文第1篇

作者：宣瑄 單位：安徽華衡律師事務(wù)所

補充責(zé)任人和直接責(zé)任人之間沒有共同過錯補充責(zé)任是伴隨直接責(zé)任而產(chǎn)生的,沒有直接責(zé)任也就沒有補充責(zé)任。但是補充責(zé)任人和直接責(zé)任人之間沒有共同過錯,這里的共同過錯不僅包括共同故意,還包括共同過失。如果兩個行為人之間具有共同過錯,那么行為人對造成的損害后果就應(yīng)承擔連帶賠償責(zé)任,而不能適用補充責(zé)任。在司法實踐中,判斷當事人是承擔補充責(zé)任還是連帶責(zé)任,最重要的就是考察行為人之間是否具有共同過錯,是否有共同過錯是區(qū)分補充責(zé)任和連帶責(zé)任的主要標準和依據(jù)。

從以上規(guī)定可以看出,權(quán)利人主張權(quán)利時,完全沒有必要把企業(yè)法人作為被告。關(guān)于機動車輛掛靠單位如何承擔責(zé)任問題所謂車輛掛靠單位(即車輛掛戶),是指按口頭或書面協(xié)議,在機動車管理部門將車輛登記在他人名下。在處理交通事故人身損害賠償案件中,經(jīng)常遇到肇事車輛掛靠在某個公司,那么機動車輛掛靠單位是否應(yīng)承擔民事責(zé)任?如需要承擔民事責(zé)任,是承擔全部責(zé)任、還是承擔連帶責(zé)任或是補充責(zé)任?對于這些問題,不僅理論界說法不一,而且司法實踐中的作法也是大相徑庭。有學(xué)者認為,掛靠單位是否承擔責(zé)任及承擔何種責(zé)任,應(yīng)根據(jù)通行的“運行支配”和“運行利益”的標準來判斷,如果掛靠單位對車輛運行既不能實際支配和控制,又不能從機動車運行中取得利益,那么掛靠單位對肇事車輛造成他人的損害,則不承擔民事責(zé)任,并以最高人民法院(2001)民一他字第32號復(fù)函即《關(guān)于連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù),原車主是否對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責(zé)任》的相關(guān)內(nèi)容為依據(jù),該復(fù)函認為“連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù),因車輛已交付,原車主既不能支配該車的營運,也不能從該車的營運中獲得利益,故原車主不應(yīng)對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責(zé)任”持掛靠單位不承擔民事責(zé)任觀點的人認為,掛靠單位完全符合上述規(guī)定的情形,因此掛靠單位不應(yīng)承擔民事責(zé)任。但在司法實踐中按上述觀點判決的并不多見,人民法院在處理道路交通事故人身損害賠償案件時,通常會判決掛靠單位承擔連帶責(zé)任,如安徽省高級人民法院于2006年2月22日下發(fā)的《審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》第9條就規(guī)定:“掛戶車輛發(fā)生交通事故造成他人傷害的,由掛戶單位(個人)與車輛實際所有人承擔連帶責(zé)任”,并規(guī)定掛戶單位(個人)承擔責(zé)任后,有權(quán)向車輛實際所有人追償。根據(jù)以上規(guī)定,安徽省各級人民法院在處理交通事故人身損害賠償案件時通常均判決掛靠單位承擔連帶責(zé)任。其主要理由就是,既然掛靠單位收取了管理費,那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的理論,掛靠單位就得承擔責(zé)任。在司法實踐中,還有的法院直接判決機動車行駛證登記的“所有人”或者“車主”承擔全部民事責(zé)任,其理由是機動車發(fā)生交通事故造成他人傷害的,應(yīng)由在機動車管理部門登記的車輛所有人承擔賠償責(zé)任。而所謂的掛戶單位就是在機動車管理部門登記的車輛所有人。至于實際所有人和機動車管理部門登記的所有人不一致時,掛戶單位在承擔民事責(zé)任后,可以依據(jù)掛戶協(xié)議向機動車實際所有人追償。筆者認為以上三種作法都存在偏頗,掛靠單位到底應(yīng)否承擔責(zé)任以及如何承擔責(zé)任,應(yīng)視具體情況而定。

筆者之所以贊成這種觀點,是因為:首先,凡機動車掛靠經(jīng)營的,一般實際車主和掛靠單位都有口頭或書面掛戶協(xié)議,而且掛戶協(xié)議對掛戶費等權(quán)利和義務(wù)均作出了具體的約定,雖然掛戶協(xié)議通常都約定,機動車發(fā)生交通事故造成他人損失的,掛戶單位不承擔任何責(zé)任,但這一合同當事人的內(nèi)部約定,并不能抗辯第三人即賠償權(quán)利人向掛戶單位主張權(quán)利,因為掛戶單位收取了掛戶費,享受了一定的權(quán)利,根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則,掛戶單位當然要承擔一定的責(zé)任。但這種民事責(zé)任如果是連帶責(zé)任,則對掛靠單位有失公平。因為掛靠單位和肇事車輛的駕駛?cè)?通常也就是車主)并不存在共同過錯問題,因此掛戶單位不應(yīng)承擔連帶責(zé)任。再說,如果掛戶單位承擔連帶責(zé)任,那么它享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)則有失均衡,雖然掛戶單位收取了管理費,享受了一定的權(quán)利,但一般掛戶費都不多,主要是各項服務(wù)費用,如代交養(yǎng)路費、代辦保險、車輛年檢費等。因掛戶單位并不參與車輛營運利益的分配,營運車輛盈虧均與掛戶單位無關(guān),因此掛戶單位對掛靠的車輛所造成的損失承擔連帶責(zé)任,顯然有失公平,同時也與有關(guān)的司法解釋相悖。筆者認為,掛靠單位對掛靠的車輛所造成的損失,首先應(yīng)由實際車主承擔民事責(zé)任,如不足以清償,由掛靠單位在其收取的掛戶費的范圍內(nèi)承擔補充責(zé)任,這種處理方法比較合適。目前,已有法院按此種補充責(zé)任處理道路交通事故人身損害賠償糾紛,如2006年3月22日上海市浦東新區(qū)人民法院就以(2005)浦一(民)初字第4251號《民事判決書》判決肇事車輛的掛靠單位肥西縣董崗汽車運輸隊對被告解正偉的賠償部分承擔補充責(zé)任,雖然判決書沒有對補充責(zé)任的數(shù)額作出規(guī)定,但掛靠單位承擔補充責(zé)任的判例已經(jīng)出現(xiàn)。補充責(zé)任無疑小于連帶責(zé)任,司法實踐的判例對于保證掛靠單位權(quán)利義務(wù)的基本均衡具有積極意義。筆者認為,車輛掛靠單位承擔補充責(zé)任,完全符合適用補充責(zé)任的全部條件,即掛靠單位承擔補充責(zé)任是基于合同約定的經(jīng)濟利益;掛靠單位在車輛管理、監(jiān)督及安全教育方面存在一定的過錯;與直接責(zé)任人即肇事駕駛員沒有共同過錯;掛靠單位承擔補充責(zé)任必須是直接責(zé)任人不能承擔全部責(zé)任的前提下而承擔的在收取的掛戶費的限額內(nèi)承擔的有限責(zé)任。

民法理論論文范文第2篇

摘要：基于合理信賴保護的必要性與現(xiàn)實性，本文認為保護合理信賴應(yīng)為民法中的一項原則。本文并就合理信賴之界定、信賴保護的途徑以及信賴具有的法理價值進行了分析。最后本文根據(jù)該原則對我國民法相關(guān)制度的創(chuàng)設(shè)及完善提出了自己的意見。

關(guān)鍵詞：合理信賴、期待利益、信賴利益、權(quán)利失效

Abstract:basedonreasonableprotectionrelyonthenecessityandpracticality,theprotectionofreasonableconfidencethatthisarticleshouldbeaprincipleofcivillaw.Thisarticleonthedefinitionofreasonabletrust,trust,aswellaswaystoprotectthetrusthasalegalvalueanalysis.Finally,inaccordancewiththeprinciplesofoursystemofcivillawrelatedtothecreationofsoundandputforwardtheirviews.

Keywords:trustandreasonabletoexpectinterest,theinterestsofthetrust,therightsoffailure

一、保護合理信賴原則的提出

1、信賴保護的必要性

霍布斯在人的自然性中發(fā)現(xiàn)三個主要的導(dǎo)致沖突的原因：第一是競爭，第二是不信任，第三是名譽欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個重要因素。然只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關(guān)系的基礎(chǔ)的時候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進行交往，從事交易活動。在一個人與人之間互不信任的社會中，大家就象處于一種潛在的戰(zhàn)爭狀態(tài)，交易自是無從談起。因為人們在進行交往，尤其是進行交易活動時，往往需要對自己的行為的成本與收益進行一定的計算、權(quán)衡，當發(fā)現(xiàn)自己的收入大于支出時，作為“經(jīng)濟人”假設(shè)的民法中的“人”，才會積極地去從事這一對他來說有益的行為。然“經(jīng)濟人”要對成本與收益進行合理的估算，就要求他對于自己的行為的后果有一個合理的預(yù)期，并且這種預(yù)期能得到有力的支持與保護。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規(guī)則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實現(xiàn)?？梢姡袌鼋?jīng)濟中的交易活動以主體之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)。

此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動以實現(xiàn)自身利益最大化。因此當他發(fā)現(xiàn)自己遵守、依據(jù)規(guī)則進行活動，便可以合理合法的實現(xiàn)自己的最大利益，他便會更加自覺地遵守規(guī)則，而如果他通過不合法地手段可以達到更大的收益時，便會踐踏法律。因此法律必須保護“老實人”的合理的信賴能夠得到實現(xiàn)，鼓勵誠實信用，從而實現(xiàn)社會的良性發(fā)展。因此，信賴以及基于信賴而形成的安全的交易秩序是社會經(jīng)濟發(fā)展的無形財富。

2、信賴保護的現(xiàn)實性

基于信賴對經(jīng)濟的促進作用，兩大法系都形成了對“合理信賴”予以保護的規(guī)則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規(guī)則，又稱不得自食其言的原則。

民法對合理信賴的保護首先體現(xiàn)在誠實信用原則的要求中。誠實信用原則是民法中的一項基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權(quán)利、履行義務(wù)，在追求自己的利益的同時不可損害他人與社會的利益。因此在民事活動中，任何一方當事人都應(yīng)當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息。因此，如果當事人都誠信地行使權(quán)利，履行義務(wù)，則當事人的合理信賴得以受到保護。然而由于人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為并不會總是符合誠實信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時也會表現(xiàn)出感情的一面，因此就需要具體規(guī)則來指導(dǎo)人們的行為，限制與彌補人性惡的泛濫。因此，在誠信原則這一法律的精神與靈魂的指導(dǎo)下，民法還形成了大量的具體的保護信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。

第一，對于意思表示的解釋，應(yīng)當以外部的表示為準，應(yīng)當以相對人足以合理客觀了解的表示內(nèi)容為準，以保護相對人的信賴利益。相對人根據(jù)事實情況所理解以及他在實際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領(lǐng)人賠償其“信賴損害”。[⑤]

第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責(zé)于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權(quán)授予了甲但實際未授予，而第三人基于其表示信賴甲有權(quán)而于甲為法律行為，則行為的后果由本人承擔。

第三，無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人與相對人為法律行為，相對人善意的信賴其有處分權(quán)，則善意的受讓人可以取得該動產(chǎn)的權(quán)利。

第四，當事人在締約之際，本應(yīng)善盡注意、保護的義務(wù)，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業(yè)秘密等，導(dǎo)致合同不成立、可撤銷或無效時，應(yīng)當對當事人的信賴利益進行賠償。

3、保護合理信賴原則與誠實信用原則的關(guān)系

從信賴保護之應(yīng)然性與實然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護的價值之一。所以我們認為，保護合理信賴原則應(yīng)作為民法中的一項原則。然而保護合理信賴原則并沒有作為一項基本原則在法律中予以規(guī)定。本文中所稱的體現(xiàn)保護合理信賴原則的相關(guān)制度，在學(xué)理上也經(jīng)常被視為是誠實信用原則的表現(xiàn)。如締約過失責(zé)任、權(quán)利失效制度等。我們認為，誠實信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠實信用原則的要求。因此可以說保護合理信賴原則以誠實信用原則為根據(jù)，是誠實信用原則的具體化原則。

此外，與誠實信用原則不同的是，保護合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術(shù)性的一面。如對物權(quán)變動采取登記要件主義的法律，對于當事人信賴登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)所進行的行為，可以受到法律的保護。因為法律賦予了登記以權(quán)利推定的效力，這純粹是為了促進交易的迅捷與穩(wěn)定而采取的技術(shù)性手段。再如在許多情況下，法律保護人們對“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權(quán)的憑證，擁有了提單，即有了對貨物的所有權(quán)。

因此，我們認為將保護合理信賴原則予以單獨提出有其必要性。這不僅有助于對當事人的行為、對立法、司法以及執(zhí)法提供更為明確的指導(dǎo)，更有助于提升人們對于信賴這一價值的認識，從而更

好地對合理信賴予以保護。此外，保護合理信賴的原則不僅體現(xiàn)于私法之中，在公法領(lǐng)域里如行政法中也占有很重要的地位。

二、保護合理信賴原則的界定

1、合理信賴的界定

保護合理信賴原則是指，當與某人有一定關(guān)系的因素的存在，使另一方當事人對其產(chǎn)生了合理的信賴，這種合理的信賴應(yīng)當受到法律的保護。何謂“合理”，我們認為應(yīng)當從下面幾個方面來考慮：

（1）“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。因為法律不能在保護一方當事人的同時，過度剝奪另一方當事人的利益，使其承擔“禍從天降”的后果。如締約過失責(zé)任通常是由一方當事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當事人有一定關(guān)系的因素所引起的。此外，該當事人還應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。

（2）主張受合理信賴原則保護的當事人，應(yīng)是善意的、無過失的。“善意并無過失”是指主張人對于對方當事人的真實權(quán)利狀況、真實意圖是不知道的，并且主張人也不應(yīng)知道。為此，主張人必須證明他采取了應(yīng)有的謹慎去獲知真實的信息，但是他沒有發(fā)現(xiàn)或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實，或者因為粗心沒有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當事人對于信息的獲取具有平等的機會，則不能構(gòu)成“合理”信賴。如果主張人因為不懂法律，對對方行為的法律意義產(chǎn)生了錯誤的信賴，也不構(gòu)成|“合理信賴”。

（3）合理信賴必須是真實的、確定的信賴，并且該信賴產(chǎn)生于另一方當事人的某種表示之后。

（4）一般來說，若對合理信賴不予保護可能會對已形成合理信賴的人造成巨大損害。因為當事人可能以該合理信賴為出發(fā)點而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護可能對其造成巨大損害。如本人對第三人表示授予權(quán)于甲，但實際上并沒有授予，第三人基于此與甲簽訂合同，此時本人即應(yīng)當對第三人承擔責(zé)任，否則將對第三人造成很大的損害與不公。

2、合理信賴的界定與其他原則的協(xié)調(diào)

保護合理信賴原則旨在增進人們的信任，增加交易的穩(wěn)定性，從而最大限度促進商品與交易的流通。但保護合理信賴原則實際上是對意思自治、契約自由的限制，是對權(quán)利行使的限制。因此，保護合理信賴原則的適用必須非常嚴格，不能造成對另一方當事人的過度剝奪，造成對意思自治的過分限制和權(quán)利的弱化，以保護當事人的靜態(tài)的權(quán)利。

如上文所述，“合理信賴”的產(chǎn)生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態(tài)、地位的存在，或與某人有一定關(guān)系的因素的引起的。如善意取得通常只適用于“占有委托物”，即基于權(quán)利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用于“占有脫離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構(gòu)成要件的問題。在合同法頒布之前，就表見的構(gòu)成要件有“單一要件說”與“雙重要件說”的爭議?！皢我灰f”認為，只要有客觀原因使相對人善意并無過失的相信人有權(quán)。即可成立表見?！半p重要件說”認為，表見的成立必須具備兩個條件：1、須本人因自己的過錯使第三人確信人有權(quán)2、第三人善意并無過失的相信人有權(quán)。[⑦]兩種觀點的爭議之處在于，表見的構(gòu)成是否需要被人有過錯?！半p重要件說”認為，“單一要件說”的缺陷在于單純的、絕對的強調(diào)保護活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權(quán)人有權(quán)，則本人就要對其承擔責(zé)任，對本人來說可能出現(xiàn)“禍從天降”的危險?！皢我灰f”則認為，要求第三人證明本人的過錯不僅極為困難，也有違表見的初衷。

合同法對兩種學(xué)說都沒有采取，而是規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效?！睂W(xué)者指出合同法中的“有理由”，應(yīng)指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯，但要求本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的聯(lián)系。[⑧]我們認為，合同法實際上采取了本文所稱的“合理信賴”的標準。由此可見，保護合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當事人之間利益的平衡。

三、對合理信賴的救濟途徑

對于合理信賴的保護，首要的原則是根據(jù)當事人所合理信賴的內(nèi)容來賦予法律的強制，從而使其信賴得以實現(xiàn)。具體來講，大致有以下幾種方式：

1、當事人抗辯權(quán)之產(chǎn)生。

如根據(jù)英美合同法中的允諾禁反言規(guī)則，一方當事人的允諾使另一方當事人對其產(chǎn)生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規(guī)則只是賦予當事人以抗辯權(quán)，而沒有提供一個訴因。因此當事人不得基于自己的信賴去對方，要求強制執(zhí)行合同。即所謂禁反言規(guī)則只能作為防御之盾，而不能作為進攻之矛。[⑨]當然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規(guī)則也允許當事人請求強制執(zhí)行其合同。再如根據(jù)大陸法德國、日本以及我國臺灣的權(quán)利失效制度，即權(quán)利人在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時，其權(quán)利失效，此時義務(wù)人即可以對其行使抗辯權(quán)。[⑩]有關(guān)權(quán)利失效制度下文詳述。

2、通過對期待利益的賠償來實現(xiàn)對合理信賴的保護。

期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟手段，除具有保障當事人交易目的實現(xiàn)，促進交易的功能之外，還是補償或預(yù)防信賴損失的最好方法。因為期待利益的損害賠償可以使賦予了信賴的一方當事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價值通常高于信賴利益，因為人們絕不會從事以巨大的信賴利益損失換取較少期待價值的賠本交易。信賴利益損失以期待利益予以補救，不僅可以全部補救信賴利益的損失，還可以滿足當事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]

通過對期待利益的賠償來實現(xiàn)對合理信賴的保護，通常適用于依正統(tǒng)法本應(yīng)不成立或無效的法律行為，由于法律的強制使其發(fā)生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責(zé)任等?；谛刨囐x予依正統(tǒng)法本應(yīng)不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補償?shù)姆筛鶕?jù)。如無權(quán)人與相對人所為之法律行為，因欠缺權(quán)本應(yīng)對本人無效，然而

由于相對人有合理理由信賴其有權(quán)，如本人曾向其表示曾授予權(quán)于無權(quán)人，則相對人的信賴補正了權(quán)的欠缺，該行為對本人有效。

3、通過對信賴利益的賠償來實現(xiàn)對合理信賴的保護。

信賴在有些情況下可以補正法律行為正當性的缺失，從而使本應(yīng)不成立或無效的合同成立或生效。然而有時恰恰是因為信賴的存在，使法律行為不應(yīng)成立或生效，這時需要以信賴利益賠償?shù)姆绞絹肀Ｗo信賴。

如當事人在締約之際，本應(yīng)善盡注意、保護的義務(wù)，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業(yè)秘密等，導(dǎo)致合同不成立、可撤銷或無效時，應(yīng)當采取信賴利益之賠償來保護信賴。對于信賴利益的賠償是否應(yīng)以履行利益為限，學(xué)者之間看法不盡一致。德國民法第122條規(guī)定，賠償數(shù)額以不超過意思表示有效時相對人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴利益的賠償應(yīng)以期待利益為限，目的在于限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉(zhuǎn)嫁給被告，并避免使原告處于一種比假定合同履行他所會處的狀況更好的狀況。[12]筆者認為對信賴利益的賠償應(yīng)以期待利益為限為宜。

四、保護合理信賴原則之“信賴”的功能

1、正當性補正功能。

法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態(tài)法本不應(yīng)成立或生效時，如果有當事人合理信賴的存在，則法律會強制該法律行為成立或生效，使其具有強制執(zhí)行的效力。因此，信賴具有正當性補正的功能。合理信賴的正當性補正功能的表現(xiàn)，筆者試舉幾例加以說明。（1）使要約具有強制執(zhí)行的效力。要約人向受約人發(fā)出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發(fā)生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強制執(zhí)行的效力。（2）使尚未成立的合同發(fā)生有效合同的效力。當事人雙方就合同的內(nèi)容已經(jīng)達成協(xié)議，但因為欠缺法律規(guī)定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當事人合理信賴合同已成立，并履行主要義務(wù)，且對方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權(quán)、無權(quán)的行為人為虛偽的意思表示與相對人發(fā)生法律關(guān)系，依法律的規(guī)定，對本人不發(fā)生法律效力。但相對人合理信賴行為人有代表權(quán)、權(quán)，而與之為法律行為的，法律行為對本人產(chǎn)生效力。

2、擴張合同責(zé)任的功能。

傳統(tǒng)合同法理論認為，合同是當事人意志的結(jié)果。有合同存在，才可能存在承擔履行合同的責(zé)任或者承擔違約責(zé)任的問題。沒有當事人的意志，則不存在合同責(zé)任。然而信賴的存在使合同責(zé)任發(fā)生了擴張。信賴的保護將合同外的責(zé)任納入到合同責(zé)任之中。[13]如新合同法所規(guī)定的先合同責(zé)任（締約過失責(zé)任）與后合同責(zé)任，就是以合同的不存在為前提的。這種責(zé)任與傳統(tǒng)的違約責(zé)任有很大的不同。因違約責(zé)任具有約定性，是對期待利益的保護，而締約過失責(zé)任具有法定性，是對信賴利益的保護。因此締約過失責(zé)任實際上具有了更多侵權(quán)責(zé)任的色彩。此外，在德國還有學(xué)者提出侵權(quán)法中的“三元歸責(zé)原則”說，其中，“客觀信賴”被認為是歸責(zé)的根據(jù)。[14]可見，信賴確實具有擴張責(zé)任，作為歸責(zé)根據(jù)之功能。

五、保護合理信賴與民法相關(guān)制度的完善

1、權(quán)利失效制度之創(chuàng)設(shè)

（1）權(quán)利失效的概念。權(quán)利人在相當期間內(nèi)不主張或行使其權(quán)利，如請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，特別是權(quán)利人對其財產(chǎn)安排或某種他本來可以用來保護自己不受損害的措施置之不理時，使權(quán)利的對方合理地信賴權(quán)利人不再行使其權(quán)利時，為對這種信賴予以保護，其權(quán)利失效?？梢姡^權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人合理信賴權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時，則不得再為主張。[15]權(quán)利失效制度在德國、日本以及我國臺灣都有判例予以支持。我國法律則沒有相關(guān)的規(guī)定。依據(jù)保護合理信賴原則，筆者認為，我國應(yīng)創(chuàng)設(shè)權(quán)利失效制度。

（2）權(quán)利失效的構(gòu)成要件。

第一，權(quán)利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權(quán)利，或權(quán)利人消極地長期不行使自己的權(quán)利。

第二，對方當事人對其產(chǎn)生了合理信賴。即對方已經(jīng)具體感受到了權(quán)利人制造的表象，并根據(jù)這種表象作為了他自身從事行為的出發(fā)點，有學(xué)者稱其為“信賴投資”。由于對方已經(jīng)進行了這種信賴投資，因此權(quán)利人再行使權(quán)利，會使其產(chǎn)生比早些時候行使權(quán)利更為嚴厲的后果。[16]

（3）權(quán)利失效的法律后果

對于權(quán)利失效的后果，學(xué)者之間看法不盡一致。有學(xué)者指出，權(quán)利失效不僅僅是某個特定的行使不被允許，而是原則上從這時起，這個權(quán)利的任何行使都是不允許的。因此，權(quán)利失效，權(quán)利也就不存在了。[17]王澤鑒先生認為，權(quán)利失效是權(quán)利不當行使禁止之一種特別形態(tài)，故以認為權(quán)利自體并未消滅，僅發(fā)生抗辯，較為妥適。但法院可以不經(jīng)當事人主張，徑依職權(quán)加以審查，只是仍應(yīng)由當事人負舉證責(zé)任。[18]

筆者基本同意王澤鑒先生的觀點。但抗辯權(quán)有暫止性抗辯權(quán)與永久性抗辯權(quán)兩種。權(quán)利失效所產(chǎn)生之抗辯權(quán)的性質(zhì)，究竟為何，尚值探討。筆者認為，如果權(quán)利人可以通過給予對方合理通知的方式給予對方合理的機會去恢復(fù)原來的處境，則權(quán)利失效僅產(chǎn)生暫止性抗辯權(quán)。如果權(quán)利人不行使權(quán)利的情況使對方產(chǎn)生了合理信賴，并據(jù)此而行事，以致承擔了新的、更為繁重的義務(wù)，從而不可能恢復(fù)到原來的處境，則權(quán)利失效產(chǎn)生永久性抗辯權(quán)?，F(xiàn)分別舉兩例加以說明。如當事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發(fā)生爭議后，甲卻向法院。法院受理以后，乙也積極地進行了應(yīng)訴。此時，乙若以合同的仲裁條款為據(jù)主張仲裁，則甲可以權(quán)利失效為由對其進行抗辯，此抗辯權(quán)即為永久性抗辯權(quán)。再如租賃合同規(guī)定，承租人必須在每個月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權(quán)解除合同。但承租人連續(xù)3個月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個月月底結(jié)束的7天之后，以對方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對方權(quán)利失效進行抗辯，此抗辯權(quán)僅為暫止性的抗辯權(quán)。因為若出租方在下個月初明確告知對方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由于承租方完全有機會恢復(fù)到原來的處境，所以其抗辯權(quán)僅止于暫止性。

2、《合同法》51條之完善

《合同法》51條規(guī)定，“無處分

權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”根據(jù)這一規(guī)定，出賣他人之物的合同，只有在本人事后追認或無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)才生效。然而相對人可能會合理信賴無權(quán)處分人有處分權(quán)或會取得處分權(quán)，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補正情形一律無效，顯然不利于保護相對人的合理信賴。有學(xué)者指出，“將無權(quán)處分行為認定為效力待定，欠缺實質(zhì)上的正當性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在于，一旦當事人之間的交易關(guān)系，不存在補正權(quán)利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對人為善意還是惡意，只能向無權(quán)處分人主張締約過失責(zé)任，無法主張違約責(zé)任，這無疑放縱了無權(quán)處分人，未能周到保護交易相對人?！盵19]為此，民法界很多權(quán)威學(xué)者都撰文對此加以論述。

如王利明先生認為，只要相對人為善意，則無權(quán)處分行為即應(yīng)有效，以求保護交易安全。[20]王軼先生則指出，相對人為善意，合同當然應(yīng)為生效。但“善意”指相對人“不知或不應(yīng)知”，而在現(xiàn)實的交易生活中，存在著大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時，一般“明知或應(yīng)知”中間商此時并非貨物的所有權(quán)人，而中間商往往需要依據(jù)零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請求權(quán)的基礎(chǔ)，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]

但是筆者認為，在相對人為惡意，如在與無權(quán)處分人惡意通謀的情況下，承認合同有效，殊無意義，而應(yīng)以無效為宜。事實上，筆者認為，是相對人的合理信賴引起了學(xué)者認識到對其進行保護的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權(quán)，但其根據(jù)交易的慣例合理信賴其將取得處分權(quán)，為對其合理信賴予以保護，所以合同應(yīng)當有效。在相對人為善意時，其信賴之合理性，更為顯著。

在上文中，筆者曾提及信賴具有正當性補正功能。結(jié)合上面的論述，筆者認為，在無權(quán)處分行為中，其效力補正情形，不應(yīng)僅為“本人追認”以及“無處分權(quán)人事后取得處分權(quán)”，還應(yīng)包括“相對人的合理信賴”。只要存在相對人合理信賴的情況，合同都應(yīng)有效。為此，《合同法》51條應(yīng)改為，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的或相對人合理信賴其有及會有處分權(quán)的，該合同有效?！?/p>

3、登記公信力之確立

登記公信力是指登記簿上所記載的內(nèi)容可推定為正確，當事人依據(jù)其內(nèi)容所進行的交易應(yīng)當受到法律的保護。當事人在進行不動產(chǎn)交易時，需要對不動產(chǎn)的權(quán)利狀況進行調(diào)查。當事人可利用之合理途徑往往僅限于登記簿的記載，當事人信賴登記簿的記載所進行的交易，如不能得到承認，顯然不利于交易之迅捷與穩(wěn)定。因此，通過確立登記之公信力以保護當事人之合理信賴應(yīng)為必要。然當前我國登記制度尚不完善，而且登記公信力之采行還需要相關(guān)的登記實質(zhì)審查制度與國家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時日。

六、結(jié)語

當前，全國上下正在進行大規(guī)模的以“政府信用為主導(dǎo)、企業(yè)信用為重點、個人信用為基礎(chǔ)”的社會信用體系的建設(shè)。擬通過信用激勵與約束機制，獎勵誠實守信，懲罰違法失信，預(yù)防和減少失信行為發(fā)生，維護有序的市場經(jīng)濟秩序。所謂信用，其實質(zhì)為市場主體之間的一種合理期待或信賴關(guān)系。社會信用體系的建設(shè)實質(zhì)即是要對市場主體之間的合理信賴予以保護?？梢姡瑢π刨嚨谋Ｗo具有全局性的重要意義。

市場經(jīng)濟需要法律制度的維護，更需要經(jīng)濟倫理的支持。因此，我們必須注意發(fā)揮民法中這一體現(xiàn)倫理道德要求的原則的作用，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。如果說人們在熟人社會里更容易形成一種信賴的基礎(chǔ)，那么在我國由熟人社會往陌生人社會轉(zhuǎn)換的過程中，在市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型時期，舊的規(guī)則已經(jīng)被破壞，而新的規(guī)則正在形成的時期，需要法律來促進良好的社會秩序的形成，促進人與人之間基本的行為準則的確立，維護人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。

注釋：

[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規(guī)范、人格體、社會—法哲學(xué)前思》，法律出版社2001年版，第14頁。

[②]楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2001版，第393頁。

[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。

[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第416頁。

[⑤]此為大陸法系國家如德國、我國臺灣地區(qū)民法中的“錯誤”制度，我國民法沒有該規(guī)定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。

[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。

[⑦]尹田：《我國合同法中的表見制度評析》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第3期。

[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第580頁。

[⑨]楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社2001版，第471頁。

[⑩]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。

[11]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學(xué)》2000年第3期。

[12]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學(xué)》2000年第3期。

[13]馬新彥：《信賴規(guī)則之界定》，載于《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。

[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第81頁。

[15]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。

[16][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。

[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。

[18]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第312頁。

[19]王軼：《論無權(quán)處分行為的效力》，載《中外法學(xué)》2001年第3期。

民法理論論文范文第3篇

本文主要論述了不動產(chǎn)登記的問題。通過現(xiàn)實案例提出問題，引出相關(guān)的規(guī)定和在現(xiàn)實中遇到的問題，并進行了思考、提出了自己的一些看法。我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，在制定物權(quán)法時應(yīng)對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。然后是我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定，不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理辦法》、《土地管理辦法》及相關(guān)法規(guī)中，關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導(dǎo)致不同的法律效果；不動產(chǎn)抵押登記制度的重要意義：不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中的一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關(guān)進行登記。通過以上內(nèi)容論述了不動產(chǎn)登記的效力，重點論述了不動產(chǎn)登記意義、審查以及現(xiàn)實中的問題和思考。最后借鑒外國的立法例子并進行分析，提出對我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考并提出自己的見解。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)、登記、效力

一、問題的提出

某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經(jīng)人介紹于1999年1月25日結(jié)婚，婚后由于雙方性格不和，經(jīng)常發(fā)生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現(xiàn)在居住的房產(chǎn)分割上發(fā)生糾紛，不能達成一致意見。該房產(chǎn)原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續(xù)繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，尚未取得房屋所有權(quán)證書。

原告方張某認為，雖然尚未取得房屋所有權(quán)證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經(jīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理局、市住房制度改革辦公室等政府機構(gòu)批準，并交納了房改購房款，各種手續(xù)齊全合法，僅只等產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理部門審查后即可取得產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)認定該房產(chǎn)為夫妻共有財產(chǎn)進行分割。

被告方李某認為，根據(jù)我國法律規(guī)定，房屋買賣須經(jīng)登記后，領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，買賣合同生效，產(chǎn)權(quán)方發(fā)生轉(zhuǎn)移。現(xiàn)在雙方居住房屋尚未完成登記，產(chǎn)權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍應(yīng)屬單位所有，對于沒有產(chǎn)權(quán)的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經(jīng)交付的購房款。

這個案件中涉及到一個關(guān)鍵的問題就是房屋產(chǎn)權(quán)登記的效力，由于房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍登記和不動產(chǎn)登記是屬種關(guān)系，不動產(chǎn)登記包括房地產(chǎn)權(quán)屬登記。也就是不動產(chǎn)登記的效力問題。具體說是如何理解我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，這是理清本案的關(guān)鍵。原被告雙方同被告單位達成的房屋買賣合同，在未進行產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍轉(zhuǎn)移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應(yīng)該屬于共同財產(chǎn)，應(yīng)該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權(quán)法保護，只能求得債法上的保護，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以認為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學(xué)說，有的認為是不可分的，有的認為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認為此類問題應(yīng)在不動產(chǎn)登記制度中給予規(guī)定，但我國尚未制定物權(quán)法，不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，在現(xiàn)行法律中，對不動產(chǎn)登記效力的規(guī)定又不盡完備，因此造成司法實踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權(quán)法時，應(yīng)改變這種狀況，對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。

二、我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定

不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，我國物權(quán)法尚在制定當中，現(xiàn)行民法中尚未采用物權(quán)這一概念，僅在《民法通則》等法律中規(guī)定了一些“財產(chǎn)所有權(quán)”之類的物權(quán)性權(quán)利。不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及相關(guān)法規(guī)中?！斗康禺a(chǎn)管理法》第60條第三款規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或變更時應(yīng)當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或更改土地使用權(quán)證書。如果將這一規(guī)定中的“應(yīng)該”理解為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產(chǎn)登記就是采取的登記要件主義，即不動產(chǎn)權(quán)屬的變動不僅要求當事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉(zhuǎn)讓、變更行為是否有效，非經(jīng)登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產(chǎn)管理法》中體現(xiàn)的并不充分。我國現(xiàn)行《土地管理法》第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當辦理土地登記手續(xù)。此條規(guī)定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權(quán)和使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬登記手續(xù)”中的“必須”改變成了“應(yīng)當”。其立法本意反映了對于不動產(chǎn)權(quán)屬變更這種民事行為，權(quán)利行使一般應(yīng)有當事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預(yù)的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權(quán)利只有在登記后，權(quán)利才能得到法律的保護，但在相對人之間即使未經(jīng)登記，只要雙方當事人之間達成合意，合同適法，不違公共利益，那么就當然產(chǎn)生效力，對當事人有約束力。

可以說我國目前在法的層次上，關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導(dǎo)致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移尚未完成登記，所有權(quán)的變動就沒有生效，房屋所有權(quán)仍然屬于被告單位，因此，此時發(fā)生的離婚訴訟就不能對房產(chǎn)進行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產(chǎn)權(quán)屬變更登記，但被告單位已同原被告達成房屋買賣協(xié)議，且已經(jīng)過相關(guān)部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產(chǎn)已為原被告占有、使用并成為其共同財產(chǎn)，應(yīng)該進行依法分割。

雖然在法的層面上對登記效力的規(guī)定不夠明確，但是在部門規(guī)章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實施的《土地登記規(guī)則》第69條規(guī)定：“土地使用者、所有者凡不按規(guī)定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規(guī)定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節(jié)輕重報經(jīng)縣級以上人民政府批準，注銷土地登記，注銷土地證書?！?/p>

三、不動產(chǎn)抵押登記的意義和審查

我國對不動產(chǎn)實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產(chǎn)的交易、抵押等，只有雙方當事人依法辦理登記手續(xù)，那么交易或者抵押方為有效。國家設(shè)立不動產(chǎn)抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護抵押權(quán)人的合法權(quán)益。當?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務(wù)，抵押權(quán)人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。通過不動產(chǎn)登記機關(guān)對抵押事實進行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權(quán)利進行限制。其次，有利于保護善意第三人的合法權(quán)益。不動產(chǎn)登記作為一種公示手段，主要是為了保護交易安全，保護善意第三人的合法權(quán)益。登記具有公示公信效力，經(jīng)過登記可以向社會宣告不動產(chǎn)已經(jīng)交易或者抵押的事實，從而保護善意第三人的合法權(quán)益。其三，有利于維護社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規(guī)定了對抵押權(quán)的取得、設(shè)定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護市場經(jīng)濟條件下交易的安全，保護善意第三人利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。”因此，我國目前相關(guān)法律對于不動產(chǎn)抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產(chǎn)抵押，如果向法定登記機關(guān)辦理登記手續(xù)，抵押生效；如果沒有辦理登記手續(xù)，抵押不生效。不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中，一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關(guān)進行登記。因此，預(yù)售商品房抵押也應(yīng)實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預(yù)售商品房抵押人和抵押權(quán)人依法辦理登記手續(xù)，那么預(yù)售商品房抵押才具有法律效力。

不動產(chǎn)抵押登記機關(guān)對于不動產(chǎn)抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質(zhì)審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機關(guān)僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權(quán)屬證書等是否符合法定形式要求進行審查，不對這些登記材料的真實性進行審查。所謂實質(zhì)審查就是登記機關(guān)不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進行審查，還要對這些材料的真實性進行審查。從我國目前登記機關(guān)審查的實際情況來看，經(jīng)常出現(xiàn)登記機關(guān)“往往對申請人提供的身份證件，提供的權(quán)屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當事人的欺騙提供了方便?！憋@然，登記機關(guān)的這種審查實際上已經(jīng)背離了我國有關(guān)不動產(chǎn)抵押登記立法的宗旨，根本發(fā)揮不了保護抵押權(quán)人和善意第三人的合法權(quán)益，維護交易安全的功能。但是，如果對不動產(chǎn)抵押登記采取實質(zhì)審查似乎也不現(xiàn)實，因為這樣做必然會耗費登記機關(guān)巨大的精力，并且使當事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當事人而言也是一種負擔。同時，也會因為登記時間過長，使社會關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響交易安全。因此，對于不動產(chǎn)抵押登記審查標準的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調(diào)審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強調(diào)審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學(xué)者提出在建立統(tǒng)一的登記機關(guān)、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質(zhì)的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機關(guān)僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查，只要手續(xù)齊全，就給予登記，但是，如果登記機關(guān)發(fā)生登記錯誤，就應(yīng)該賠償責(zé)任。當然，如果登記機關(guān)登記錯誤，是由于當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應(yīng)該追究當事人的相應(yīng)法律責(zé)任。

四、外國立法例的分析與借鑒

從歷史上看，18世紀法國的抵押權(quán)登記制度是現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的直接原因、淵源。自19世紀歐陸各國民法法典化以來，不動產(chǎn)登記制度得到了廣泛采用和發(fā)展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認為，僅有當事人之間的物權(quán)變動的意思表示而無法定的登記公示，則不動產(chǎn)物權(quán)的變動不生公信力，亦不生物權(quán)變動之法律效果，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當事人之間只要形成物權(quán)變動的合意，即生物權(quán)變動之法律效果，只是未經(jīng)登記不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時，往往有所偏重。

我國民法通則第72條第2款規(guī)定，按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。此規(guī)定原則上以交付為物權(quán)變動的生效要件，主要針對的是動產(chǎn)物權(quán)，在立法上屬于以成立要件主義為原則，以對抗要件主義為例外。對于不動產(chǎn)物權(quán)變動沒有明確規(guī)定。

與對抗要件主義相適應(yīng)的登記對抗制度，強調(diào)當事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因為在一方當事人取得物權(quán)后，未經(jīng)登記公示，第三人善意有償取得該物權(quán)時就會出現(xiàn)重復(fù)物權(quán)的現(xiàn)象，先物權(quán)行為有效，第三人行為也有效，這就產(chǎn)生了矛盾。與成立要件主義相適應(yīng)的登記要件制度，克服了上述弊端，強調(diào)不動產(chǎn)變動不經(jīng)登記不能生效，有利于保障交易安全，維護交易秩序，但如果將之絕對化，則不利于商品流轉(zhuǎn)，影響效率，增大交易成本。在法律不完備的情況下，容易導(dǎo)致公權(quán)力對私權(quán)力的過分干預(yù)。同時，在交易過程中，也容易發(fā)生相對人惡意終止合同的情況，法律無法干預(yù)，有違公正原則。其實在國外作為成立要件主義代表的德國對于未經(jīng)登記的合宜也規(guī)定有例外。德國民法典規(guī)定：尚未登記的合意，在當事人的意思表示經(jīng)過公證證明或者該意思表示已經(jīng)提交給不動產(chǎn)登記局或者權(quán)利人已經(jīng)將獲得登記許可的證明交付給相對人時，同樣具有約束力。這樣可以防止其中一方當事人在未完成登記期間，任意撕毀合同，使另一方當事人無辜受害而得不到法律保護。此外，外國法中有“當事人有惡意阻止合同生效之行為的，發(fā)生與其行為意愿相反的效果”的法諺，這亦能起到對合同效力的保護作用，值得我國立法借鑒。

五、我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考

從各國法例分析看，對于不動產(chǎn)登記的效力規(guī)定不盡相同，所采主義亦不相同，但是應(yīng)該說各自均依本國的經(jīng)濟情況和社會背景而訂立了符合自己國家的法律。我國正處于市場經(jīng)濟體制建立時期，明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，維護不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)所有人的利益，保障交易安全，建立有序規(guī)范的市場秩序是我國立法所要考慮的基點，也是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。由于轉(zhuǎn)軌時期制度的不完善，法制的不健全，產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不清晰，在我國不動產(chǎn)交易秩序存在一定程度的混亂，要規(guī)制這種混亂，應(yīng)加強對不動產(chǎn)登記的管理，在立法上應(yīng)采登記要件主義。但是同時我們也應(yīng)針對不同情況，對登記效力進行不同的規(guī)定，兼采登記對抗主義之合理部分，這同樣也是維護當事人的權(quán)益，保障市場交易安全和效率的需要。

在立法上，應(yīng)在物權(quán)法中統(tǒng)一規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力的基本原則，并相應(yīng)制定不動產(chǎn)登記法，詳細規(guī)定不動產(chǎn)登記的機關(guān)、權(quán)限、責(zé)任、內(nèi)容等，完善不動產(chǎn)登記制度。要改變部門立法和法律的沖突和矛盾，對于不動產(chǎn)登記效力要區(qū)分不同情況，規(guī)定不同的效力。比如對于依法經(jīng)相關(guān)部門審批通過的房改房買賣合同，在送交產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍部門時就應(yīng)該認定其合同已經(jīng)生效，因為其具體內(nèi)容是否合法，房改是否符合國家政策，已經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門、房改管理部門的審查、審批，當事人雙方也以達成合意，產(chǎn)權(quán)登記應(yīng)只是一種形式審查，而非實質(zhì)性審查，不影響合同的效力。另外，我國的審查制度往往涉及多個部門，手續(xù)繁雜，應(yīng)在登記過程中明確在哪個環(huán)節(jié)、哪個時點為生效時間，使法律更嚴密，更具可操作性。

對于因繼承、法院判決、法律直接規(guī)定、國家征用、自籌資金等形式取得的不動產(chǎn)物權(quán)亦應(yīng)采取登記對抗主義進行規(guī)定或規(guī)定不經(jīng)登記禁止其處分權(quán)利，但并不以登記為權(quán)利取得、移轉(zhuǎn)、變更的生效要件。這樣既可保護交易安全，亦可提高市場效率，限制行政權(quán)力的過分膨脹。

參考文獻：

[1]《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》建設(shè)部令第98號2001年8月15日

[2]《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》建設(shè)部令第99號2001年8月15日

[3]《商品房銷售管理辦法》建設(shè)部令第88號2001年6月1日

[4]程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法學(xué)》北京大學(xué)出版社2005年1月

民法理論論文范文第4篇

「關(guān)鍵詞民事證據(jù)，經(jīng)驗，規(guī)則

在民事證據(jù)法領(lǐng)域，修訂及完善現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，構(gòu)建適合中國國情的完備的證據(jù)法律系統(tǒng)，已經(jīng)成為了法學(xué)界與司法實務(wù)界的共識。在進行必要理論準備的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者已經(jīng)研究、起草了一些民事證據(jù)法草案（民間草案），如中國人民大學(xué)陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）、①中國人民大學(xué)肖建國副教授和復(fù)旦大學(xué)章武生教授起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）、②清華大學(xué)張衛(wèi)平教授、法官學(xué)院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）等。③但是，一些學(xué)者對于制定單獨的民事證據(jù)法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民法典內(nèi)，陳桂明教授則主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民事訴訟法典內(nèi)。④在比較上述證據(jù)法草案后，我們發(fā)現(xiàn)各草案在內(nèi)容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據(jù)立法的體例、民事證據(jù)法應(yīng)當具備的內(nèi)容等問題仍然需要進一步研究。

事實上，許多學(xué)者已經(jīng)從國外立法例、立法技術(shù)等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據(jù)法的本質(zhì)屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經(jīng)驗與證據(jù)規(guī)則之間的關(guān)系入手，研究、解決三個問題：（1）證據(jù)法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據(jù)法應(yīng)當具有什么內(nèi)容；（3）如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量之間的關(guān)系。

一、從經(jīng)驗到規(guī)則：證據(jù)法與訴訟法的分野

何家弘教授認為，現(xiàn)代司法制度在認定案件事實方面已經(jīng)實現(xiàn)了從“告知真理”到“發(fā)現(xiàn)真理”的轉(zhuǎn)化。⑤這就意味著，現(xiàn)代司法制度對案件事實的發(fā)現(xiàn)采用的是“發(fā)現(xiàn)”的方法，即通過某種方法來探知發(fā)生于既往的事實。我們研究與構(gòu)建證據(jù)法律系統(tǒng)的目的就在于建立一種在司法過程中發(fā)現(xiàn)既往事實的方法與制度。

根據(jù)哲學(xué)理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當?shù)钠毡樾?。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)的方法”少社會學(xué)的方法“等，⑦尋找每一個案件所應(yīng)當適用的法律規(guī)則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎(chǔ)上結(jié)合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當?shù)?，英美法系與大陸法系司法推理的區(qū)別僅僅在于：

英美法系法官尋找大前提的過程是復(fù)雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現(xiàn)存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩

在運用演繹法形成裁判的司法過程之內(nèi)，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據(jù)認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務(wù)人才會向債權(quán)人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結(jié)論是甲為債務(wù)人，乙為債權(quán)人。從上述例子中可以看出，證據(jù)本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據(jù)規(guī)則時，證據(jù)規(guī)則是大前提，在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，經(jīng)驗法則是大前提。[11]

“經(jīng)驗法則是人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學(xué)實驗中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識。司法審判上的經(jīng)驗法則是社會日常經(jīng)驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學(xué)識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經(jīng)驗作為法律邏輯的一種推理定式?！盵12]簡單說來，經(jīng)驗法則本質(zhì)上是一種經(jīng)驗，這種經(jīng)驗來源于法官對既往工作、生活經(jīng)歷的總結(jié)，體現(xiàn)了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯(lián)系，如：現(xiàn)實的欠條與既往的借貸事實之間的聯(lián)系，事故現(xiàn)場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯(lián)系等。在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，現(xiàn)存的證據(jù)與既往的事實之間的連接點就是經(jīng)驗法則?；蛘哒f，經(jīng)驗法則是在缺乏證據(jù)規(guī)則的情況下法官運用演繹法發(fā)現(xiàn)案件真實的大前提。

在存在證據(jù)規(guī)則的情況下，證據(jù)規(guī)則就是演繹法的大前提了。證據(jù)規(guī)則實際上也是一種經(jīng)驗。例如，傳聞證據(jù)規(guī)則否定傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，是因為經(jīng)驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導(dǎo)聽取傳聞?wù)?，因此為了避免誤導(dǎo)，只能將傳聞證據(jù)拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復(fù)印件具有更強的證明力，是因為經(jīng)驗告訴人們，偽造復(fù)印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質(zhì)上講，證據(jù)規(guī)則也是一種經(jīng)驗。與經(jīng)驗法則不同的是，作為證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗是經(jīng)過司法實踐反復(fù)檢驗、屢試不爽的經(jīng)驗，為了指導(dǎo)法官判斷證據(jù)，立法者將這些經(jīng)驗總結(jié)成為法律，從而完成將經(jīng)驗上升為證據(jù)規(guī)則的過程。

根據(jù)哲學(xué)理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據(jù)演繹的過程中得到了很好的印證。證據(jù)演繹的大前提是證據(jù)規(guī)則或者經(jīng)驗法則。無論是證據(jù)規(guī)則還是經(jīng)驗法則，都是人們?nèi)粘Ｉ?、工作?jīng)驗的總結(jié)與歸納。

因此，證據(jù)立法的過程是一個從經(jīng)驗到規(guī)則的過程，是一個形成證據(jù)演繹大前提的歸納過程。而運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的過程則是一個證據(jù)演繹的過程，證據(jù)規(guī)則是這個過程的大前提，而證據(jù)則是這個過程的小前提。我們制定證據(jù)規(guī)則，主要就是要將經(jīng)過司法實踐檢驗的，能夠正確指導(dǎo)法官判斷證據(jù)的經(jīng)驗上升為規(guī)則。[13]

有關(guān)證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規(guī)則，從法律規(guī)則的角度看具有實體法的屬性?？梢?，有關(guān)證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則與訴訟規(guī)則相比具有了本質(zhì)上的差異：前者是實體規(guī)則；后者是程序規(guī)則。實體規(guī)則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規(guī)則的安排。訴訟的實際結(jié)果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發(fā)現(xiàn)真實的訴訟環(huán)節(jié)當中，由經(jīng)驗上升而來的證據(jù)規(guī)則在經(jīng)過適用后能否實現(xiàn)最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據(jù)資料的真實性，必須設(shè)計檢驗證據(jù)的宣誓程序、質(zhì)證程序。又例如，呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)資料越多，證據(jù)演繹所得出的結(jié)論就越接近真實，為了方便當事人發(fā)現(xiàn)證據(jù)，就必須設(shè)計證據(jù)開示的程序。歸根到底，證據(jù)演繹是在特定的時間與空間內(nèi)進行的，與發(fā)現(xiàn)真實相關(guān)的程序?qū)嶋H上就是對證據(jù)演繹過程的安排。

這樣一來，與發(fā)現(xiàn)真實相關(guān)的規(guī)則可以劃分為兩類：一類是作為證據(jù)演繹推理大前提的證據(jù)實體規(guī)則；另外一類則是作為安排證據(jù)演繹推理過程的證據(jù)程序規(guī)則。證據(jù)程序規(guī)則在訴訟法所營造的司法大空間之內(nèi)又營造了一個發(fā)現(xiàn)真實的小空間，而證據(jù)實體規(guī)則在這個小空間內(nèi)指引著法官對證據(jù)的判斷和當事人對證據(jù)的運用。

因此，證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則既是相互關(guān)聯(lián)的，在性質(zhì)上又是徑渭分明的。證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規(guī)定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關(guān)聯(lián)，正如實體法與程序法的關(guān)聯(lián)一樣。證據(jù)程序規(guī)則的設(shè)計不應(yīng)當滿足于純粹的程序正義，其所實現(xiàn)的正義應(yīng)當是在追求完全程序正義的過程中所實現(xiàn)的不完全程序正義。[15]證據(jù)程序安排的結(jié)果應(yīng)當是在追求客觀真實的過程中所實現(xiàn)的法律真實。[16]在設(shè)計證據(jù)程序規(guī)則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內(nèi)在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發(fā)現(xiàn)客觀真實作為衡量證據(jù)程序規(guī)則正當性的重要指標。

目前學(xué)界內(nèi)存在這樣一種觀點，發(fā)現(xiàn)真實是訴訟的主要目標，證據(jù)規(guī)則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據(jù)規(guī)則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據(jù)相關(guān)的規(guī)則進行性質(zhì)劃分。將證據(jù)規(guī)則獨立成為證據(jù)法，并非將所有與證據(jù)相關(guān)的規(guī)則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據(jù)實體規(guī)則，證據(jù)程序規(guī)則仍然規(guī)定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。

除了性質(zhì)差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據(jù)規(guī)則獨立成法的必要性：為了盡可能指導(dǎo)法官判斷證據(jù)，應(yīng)當將更多的司法經(jīng)驗上升為證據(jù)規(guī)則，如果將全部的證據(jù)規(guī)則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經(jīng)驗總結(jié)的證據(jù)規(guī)則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經(jīng)驗的不斷積累而發(fā)生變化，如果將證據(jù)規(guī)則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩(wěn)定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現(xiàn)；在司法實踐工作急需證據(jù)規(guī)則指引的情況下，如果將證據(jù)規(guī)則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現(xiàn)實的立法需要等。[19]這些理由結(jié)合上述對證據(jù)法屬性的分析，決定了證據(jù)實體規(guī)則應(yīng)當獨立成法。

二、經(jīng)驗的演繹：證據(jù)法的應(yīng)有內(nèi)容

通過上文的論述可知，我們所講的證據(jù)法，是法官判斷證據(jù)的根據(jù)，而非法官運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的程序安排。法官判斷證據(jù)的規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規(guī)則本質(zhì)上屬于經(jīng)驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據(jù)法的過程主要是從經(jīng)驗到規(guī)則的歸納過程，而運用證據(jù)法的過程則是一個證據(jù)演繹的過程。

事實上，目前一些由學(xué)者起草的民間證據(jù)法草案并沒有區(qū)分證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則，而是將與使用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實這個過程相關(guān)的一切規(guī)則都納入到證據(jù)法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的實際進程來安排內(nèi)容的：首先規(guī)定舉證責(zé)任的分配；然后規(guī)定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，以及運用這些證據(jù)進行證明的程序；最后再規(guī)定證據(jù)保全的程序。又如由張衛(wèi)平教授、畢玉謙教授等學(xué)者起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規(guī)則，如第三章“審前程序的證據(jù)調(diào)查”、第四章“庭審程序中的證據(jù)動作”等，均主要涉及到運用證據(jù)的程序。

將證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則一并納入獨立的證據(jù)法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據(jù)演繹是發(fā)生在訴訟過程當中的，證據(jù)演繹的過程需要依靠程序的安排，證據(jù)的程序規(guī)則與實體規(guī)則之間具有緊密的聯(lián)系。但是，這種做法會產(chǎn)生以下兩個問題：（l）正如許多學(xué)者所擔心的那樣，將與證據(jù)有關(guān)的所有規(guī)則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據(jù)法的存在而變得空洞無物。（2）證據(jù)程序規(guī)則所營造的發(fā)現(xiàn)真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內(nèi)的，如果將證據(jù)程序規(guī)則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現(xiàn)不兼容的情況。

歸根結(jié)底，規(guī)則的本質(zhì)屬性決定了證據(jù)的實體規(guī)則與程序規(guī)則應(yīng)當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據(jù)法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據(jù)的實體規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，我們在制訂證據(jù)法時，應(yīng)當將證據(jù)演繹推理的有關(guān)大前提納入證據(jù)法當中。也就是說，證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容是由證據(jù)演繹推理的大前提組成的。

證據(jù)演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據(jù)演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據(jù)判斷是一個從證據(jù)資料到證據(jù)再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構(gòu)成的：

第一步：從證據(jù)資料到證據(jù)。這個過程主要考量證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力，能否從證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為證據(jù)。證據(jù)能力規(guī)則（或者說證據(jù)能力排除規(guī)則）應(yīng)當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據(jù)資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因?qū)ψC明能力的規(guī)定比較少，但證明能力規(guī)則還是存在于大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則當中（最常見的是非法證據(jù)排除規(guī)則）。在英美法系國家的證據(jù)規(guī)則當中，證明能力規(guī)則占了相當大的比例。我國的證據(jù)法應(yīng)當首先規(guī)定證據(jù)能力的規(guī)則。

第二步：從證據(jù)到事實。這個過程又是經(jīng)過如下演繹過程實現(xiàn)的。首先，法官依據(jù)證明力規(guī)則或者經(jīng)驗法則判斷證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結(jié)論“證據(jù)”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規(guī)則或者經(jīng)驗法則。而證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)程度則是演繹的結(jié)論。作為演繹的大前提，證明力規(guī)則也應(yīng)當成為證據(jù)法的內(nèi)容。在得出證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)達到何種程度的結(jié)論之后，這種結(jié)論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結(jié)論，即有關(guān)證據(jù)是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據(jù)與事實之間的關(guān)聯(lián)程度，如果證據(jù)與事實的關(guān)聯(lián)程度超過了證明標準的要求，則結(jié)論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應(yīng)當規(guī)定在證據(jù)法當中。

第三步：有關(guān)證明責(zé)任的分配。證明責(zé)任作為一種“風(fēng)險”，并不會在所有案件中直接發(fā)揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結(jié)論，則運用證明責(zé)任規(guī)則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經(jīng)過第一步與第二步演繹之后，有關(guān)重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責(zé)任規(guī)則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責(zé)任分配規(guī)則是大前提，小前提為處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實的屬性，結(jié)論是證明責(zé)任應(yīng)當由某方當事人承擔，且該當事人應(yīng)當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責(zé)任分配規(guī)則也應(yīng)當規(guī)定在證據(jù)法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責(zé)任分配的“最不壞”的學(xué)說。法律要件分類說本身以實體法規(guī)則作為分配證明責(zé)任的基礎(chǔ)，與實體法規(guī)范具有密切的聯(lián)系。因此，在民法中規(guī)定具體情況下證明責(zé)任的分配比較合適。在證據(jù)法中應(yīng)當規(guī)定與證明責(zé)任分配相關(guān)的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責(zé)任會造成實質(zhì)上的不公平時，應(yīng)當如何分配證明責(zé)任，即規(guī)定舉證責(zé)任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責(zé)任會造成實質(zhì)上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責(zé)任倒置的范圍時，法官應(yīng)當根據(jù)何種原則，如何具體地分配證明責(zé)任，以實現(xiàn)實質(zhì)上的公平。換言之，證據(jù)法當中的證明責(zé)任分配規(guī)范應(yīng)當是民法中的證明責(zé)任分配規(guī)范的補充。

綜上所述，我們應(yīng)當將證據(jù)演繹過程中若干環(huán)節(jié)的大前提納入證據(jù)法當中，它們包括：證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標準規(guī)則與證明責(zé)任分配規(guī)則。為了與上述內(nèi)容相配套，我們也應(yīng)當將證據(jù)的種類、證明對象（包括面證事實）等的內(nèi)容規(guī)定在證據(jù)法當中。

證據(jù)法的上述內(nèi)容大部分是經(jīng)驗的總結(jié)。例如，在證據(jù)能力規(guī)則中，傳聞證據(jù)排除規(guī)則是根據(jù)道聽途說之內(nèi)容不可靠的經(jīng)驗上升而來。又如，在證明力規(guī)則中，書證原件的證明力高于書證復(fù)印件的規(guī)則來源于偽造復(fù)印件要比偽造原件容易的經(jīng)驗。當然，除了經(jīng)驗之外，其他因素對于證據(jù)規(guī)則的影響也是非常大的。在證明責(zé)任分配規(guī)則（尤其是舉證責(zé)任倒置的規(guī)則）中，除了從經(jīng)驗上考慮到當事人接近證據(jù)程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫(yī)療過錯侵權(quán)賠償訴訟中之所以實行舉證責(zé)任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經(jīng)驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現(xiàn)了國家提供醫(yī)療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規(guī)則下的經(jīng)驗：證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量的平衡

證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗法則都是證據(jù)演繹的大前提。雖然證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗法則從本質(zhì)上講都是經(jīng)驗，但對法官的約束力是不一樣的。經(jīng)驗法則是存在于法官心中的經(jīng)驗，可以由法官根據(jù)案件的實際情況靈活運用。證據(jù)規(guī)則是由立法機關(guān)從經(jīng)驗上升而成的規(guī)則，在一般情況下法官都應(yīng)當嚴格適用，對法官判斷證據(jù)有比較嚴格的約束力。因此，在證據(jù)法中，證據(jù)規(guī)則的數(shù)量對法官自由裁量權(quán)的范圍有著直接的影響。證據(jù)規(guī)則越多，以經(jīng)驗法則作為證據(jù)演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越小；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據(jù)法中應(yīng)當規(guī)定適當數(shù)量的證據(jù)規(guī)則，既不能束縛法官的經(jīng)驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態(tài)意裁判。在上文中，筆者已經(jīng)總結(jié)了證據(jù)演繹過程中的若干大前提，它們是：證據(jù)能力規(guī)則、證據(jù)力規(guī)則、證明標準規(guī)則與證明責(zé)任規(guī)則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規(guī)則之下應(yīng)當如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官的自由裁量。

我們先從證據(jù)能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據(jù)規(guī)則相比，證據(jù)能力與證明力更能體現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗屬性。從本質(zhì)上講，經(jīng)驗是無窮的，因為經(jīng)驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學(xué)技術(shù)的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經(jīng)驗并不斷淘汰不合時宜的老經(jīng)驗。因此，人類大腦中的經(jīng)驗倉庫應(yīng)當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據(jù)主義是不科學(xué)的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據(jù)主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據(jù)的成功經(jīng)驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規(guī)律的經(jīng)驗成為證據(jù)規(guī)則而得到普遍適用。其次，它使證據(jù)的運用整齊劃一，保證了在證據(jù)問題上實現(xiàn)法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權(quán)力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據(jù)制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關(guān)證據(jù)能力與證明力的規(guī)則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據(jù)方法作出了嚴格的限制，在財產(chǎn)法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規(guī)定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據(jù)方法，對事件則允許用證人證言等證據(jù)證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規(guī)定：“公民之間發(fā)生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規(guī)定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發(fā)生爭議時則無權(quán)引證證人證言證實法律行為……?！贝送?，日本著名學(xué)者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經(jīng)驗法則為大前提，自由心證主義將何為經(jīng)驗法則的判斷委任于法官?？梢娖浠A(chǔ)是對法官的信任。反之，法定證據(jù)主義則預(yù)先對何為經(jīng)驗法則加以規(guī)定，法官須據(jù)此行事，以防止法官擅斷性判斷。可見，其出發(fā)點是對法官的不信任?！盵24]〔我國法官素質(zhì)有待進一步提高的情況下，多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則還是有必要的，畢竟證據(jù)規(guī)則存在的必要性及其數(shù)量與一國法官的素質(zhì)有重要的關(guān)系。因此，國內(nèi)學(xué)者普遍認為，基于經(jīng)驗的無限性與發(fā)展性，應(yīng)當以自由心證作為判斷證據(jù)能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據(jù)主義的合理因素與我國法官素質(zhì)的現(xiàn)狀，應(yīng)當在證據(jù)制度當中規(guī)定合理數(shù)量的證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則。

證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則究竟應(yīng)當規(guī)定多少，規(guī)定哪些內(nèi)容比較合適呢？有學(xué)者認為，我國在制訂證據(jù)能力規(guī)則時應(yīng)當采用法定證據(jù)制度，制定比較詳盡的證據(jù)能力規(guī)則，從源頭上保障證據(jù)的質(zhì)量，而在制訂證明力規(guī)則時采用自由心證制度，以充分發(fā)揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據(jù)法時，我們應(yīng)當針對各種證據(jù)方法的特點來決定成文規(guī)則在證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區(qū)別于專家證人）陳述其親身經(jīng)歷所感知的事實以證明案件事實的證據(jù)方法；后者是依靠專家證人的知識、經(jīng)驗、技能、培訓(xùn)對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據(jù)方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據(jù)規(guī)則重點規(guī)定證人證言的證據(jù)能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經(jīng)歷，證人所陳述的內(nèi)容是否是其親身經(jīng)歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預(yù)先設(shè)定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠?qū)Ψㄍピ儐柕男问阶鞒鲆?guī)定，無法具體規(guī)定證人證言的證明力。因此，有關(guān)一般人證的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當重點規(guī)定證人證言的證明力規(guī)則。根據(jù)英美法系的立法經(jīng)驗，主要包括傳聞規(guī)則與意見規(guī)則。當然，對于一般人證也可以設(shè)定一些證明力規(guī)則，主要是根據(jù)社會人際關(guān)系經(jīng)驗所設(shè)定的證明力比較規(guī)則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調(diào)的是，這些證明力規(guī)則對于法官應(yīng)當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據(jù)能力應(yīng)當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠?qū)ｉT性問題發(fā)表結(jié)論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經(jīng)驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業(yè)問題，不具備相關(guān)專業(yè)知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應(yīng)的參考標準。例如，美國聯(lián)邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規(guī)則”。該規(guī)則規(guī)定，對專家證言證明力的檢驗應(yīng)當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否建立在可檢驗的假設(shè)之上；（2）形成專家證言所使用的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物當中記載的原理相同；（3）有關(guān)理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標準；（4）指導(dǎo)相關(guān)理論的方法論及研究方法為相關(guān)科學(xué)團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現(xiàn)為鑒定結(jié)論）的證明力，應(yīng)當在證據(jù)法中多規(guī)定一些有關(guān)專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據(jù)法中還必須規(guī)定專家證據(jù)不得具有預(yù)設(shè)證明力的規(guī)則。[29]

在書證中，書證的內(nèi)容總是通過一定的載體出現(xiàn)在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復(fù)印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據(jù)法中根據(jù)載體的形式來規(guī)定各種載體證明力的大小。因此，有關(guān)書證的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規(guī)定證據(jù)能力，將一些有可能具有證據(jù)價值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應(yīng)當籠統(tǒng)地講應(yīng)當多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，少規(guī)定一些證明力規(guī)則，或者多規(guī)定一些證明力規(guī)則，少規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，而應(yīng)當根據(jù)不同證據(jù)方法的不同特性來設(shè)置證據(jù)規(guī)則。我們應(yīng)當把握以下標準：如果有關(guān)證據(jù)方法很可能誤導(dǎo)法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預(yù)先設(shè)定，那么在證據(jù)法中就應(yīng)當多規(guī)定一些證據(jù)能力的規(guī)則。反之，立法的重點應(yīng)當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據(jù)能力與證據(jù)力規(guī)則之外，應(yīng)當讓法官依據(jù)經(jīng)驗法則作為證據(jù)演繹的大前提，利用法官的經(jīng)驗，充分發(fā)揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經(jīng)驗，可以考慮在證據(jù)法的總則部分對經(jīng)驗法則的概念與作用作出明確規(guī)定。

同時，值得強調(diào)的是，既然證據(jù)能力與證明力的本質(zhì)為經(jīng)驗，而經(jīng)驗的倉庫又是開放性的，我們應(yīng)當適時地對證據(jù)能力與證明力規(guī)則進行更新。這種更新表現(xiàn)為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應(yīng)當發(fā)揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據(jù)的排除是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結(jié)出了許多傳聞證據(jù)排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結(jié)出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據(jù)規(guī)則的修正與補充要么以判例的形式實現(xiàn)，要么以成文法修訂的形式實現(xiàn)。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據(jù)規(guī)則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據(jù)規(guī)則的補充應(yīng)當主要通過司法解釋的方式實現(xiàn)。[32]在將來，應(yīng)當考慮建立判例法制度，為有益經(jīng)驗的補充與過時經(jīng)驗的刪除提供一個暢通渠道。

再看證明標準規(guī)則。證明標準是衡量證明責(zé)任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應(yīng)當是占優(yōu)勢蓋然性。在各類專業(yè)著作、教科書中，許多作者習(xí)慣用比例的形式來表達何謂“占優(yōu)勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優(yōu)勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據(jù)的一種指引。作為一種心理狀態(tài)的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據(jù)法中，只需要用適當?shù)臈l文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關(guān)證明標準，還是應(yīng)當由法官自行決定。換言之，證據(jù)法中的證明標準規(guī)則只具有指引功能。

最后，看證明責(zé)任分配規(guī)則。從理論上講，證明責(zé)任分配規(guī)則是在事實認定的最后階段發(fā)生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時裁判案件的依據(jù)。但是，基于證明責(zé)任分配規(guī)則對當事人提供證據(jù)責(zé)任的牽動[33]，司法實踐中證明責(zé)任分配規(guī)則實際上在證明活動之初就開始發(fā)生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)當是明確的?；谏鲜鲈?，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學(xué)說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學(xué)說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認，以成文法的形式預(yù)先規(guī)定證明責(zé)任的分配會過于機械，在許多情況下對規(guī)則的嚴格適用會導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平。盡管證據(jù)規(guī)則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規(guī)則之下的自由裁量權(quán)。一般認為，法官運用自由裁量權(quán)分配證明責(zé)任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個案當中證明責(zé)任的分配。在英美法系國家，關(guān)于證明責(zé)任的分配沒有統(tǒng)一的標準。美國證據(jù)法學(xué)家wigmore認為，在實務(wù)中沒有統(tǒng)一的分配規(guī)則，在理論上也不應(yīng)當有統(tǒng)一的分配規(guī)則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責(zé)任主要是經(jīng)驗上的事項（matterofexPerienc.），應(yīng)當基于公平分配證明責(zé)任。[34]基于上述證明責(zé)任應(yīng)當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責(zé)任分配成文規(guī)則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據(jù)個案情況決定證明責(zé)任分配作為成文規(guī)則的補充。在有關(guān)案件缺乏證明責(zé)任分配的成文規(guī)則，或者根據(jù)成文規(guī)則將導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平時，應(yīng)當允許法官根據(jù)案件的實際情況分配證明責(zé)任。根據(jù)美國學(xué)者的總結(jié)，法官根據(jù)個案情況具體分配證明責(zé)任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據(jù)所待（possessionofproof）或證據(jù)距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經(jīng)驗規(guī)則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現(xiàn)狀的當事人理應(yīng)承擔證明責(zé)任，等等。[35]最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔。”該規(guī)定事實上承認了我國法官在一定情況下直接決定證明責(zé)任分配的權(quán)力。在日后，應(yīng)當進一步研究法官在具體分配證明責(zé)任時作出具體判斷的過程。上述美國學(xué)者所總結(jié)的各種因素值得我們參考。

其二，法官通過事實上的推定以影響證明責(zé)任的分配。所謂推定，是指根據(jù)一個前提事實A可以推導(dǎo)出一個結(jié)論事實B，在訴訟上利用推定，當事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A.如果這種推定是由法律明文規(guī)定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權(quán)作出的，則稱為事實上的推定。法律上的推定，由于前提事實與結(jié)論事實之間的聯(lián)系是不可的，實際上起到轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果；[37]事實上的推定[38]，由于前提事實與結(jié)論事實之間的聯(lián)系沒有固定化，不能起到轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果，但可以起到減輕證明責(zé)任的效果。[39]運用推定，尤其是運用事實上的推定，可以使我們的證明責(zé)任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執(zhí)行公務(wù)，飯店菜碟里面出現(xiàn)了蒼蠅可推定飯店廚房衛(wèi)生差等。證據(jù)法應(yīng)當有靈活的推定制度，法官應(yīng)當敢于、善于運用推定制度。在運用推定的過程中，法官應(yīng)當不斷加入新獲得的社會經(jīng)驗和社會的主流價值觀，使我們的證據(jù)法與社會的發(fā)展保持同步，使訴訟事實的認定更接近真實，使我們的裁判結(jié)果更具有正當性。

民法理論論文范文第5篇

關(guān)鍵詞：民營企業(yè)；人力資源

1民營企業(yè)人力資源的特征

(1)年齡結(jié)構(gòu)年輕化。我國民營企業(yè)是伴隨著改革開放的進程而逐步發(fā)展起來的，大部分民營企業(yè)歷史不長，人員比較年輕化，這使得企業(yè)富有朝氣，思維開放，容易接受新生事物，常常能在極端困難的情況下闖出一條新路，這類企業(yè)一般在創(chuàng)業(yè)初期發(fā)展較快。但人員過于年輕也會帶來一些弊端，如經(jīng)驗不足、缺乏冷靜，只習(xí)慣順風(fēng)扯帆、不善于逆水行舟等。

(2)學(xué)歷結(jié)構(gòu)二元化。一方面，在某些高科技民營企業(yè)，大學(xué)生和研究生占有絕大比例。這樣一個高素質(zhì)的人才隊伍為企業(yè)的發(fā)展帶來強大動力，是企業(yè)寶貴的智力資源和無形財富。另一方面，大部分民營企業(yè)，特別是傳統(tǒng)的第二、三產(chǎn)業(yè)，如采掘、制造、服裝、餐飲、修理等行業(yè)，技術(shù)含量低、產(chǎn)品附加值不高，人員素質(zhì)要求偏低，民營企業(yè)大量雇用外來廉價民工，大多是中學(xué)以下學(xué)歷，這樣的企業(yè)在人力資源結(jié)構(gòu)上存在很大的缺陷，缺乏持續(xù)發(fā)展的后勁和產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型能力。

(3)人員流動性大。我國民營企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)相當靈活，因需而設(shè)，不會為了安插某些特殊人員而設(shè)置福利性崗位。用人機制是典型的雙向選擇，來去自由。因此，民營企業(yè)人才的流動性相當大，可以不斷“吐故納新”。這種精細而又務(wù)實的做法雖然給企業(yè)帶來了活力，但客觀上也造成企業(yè)人員巨大的流動性，給企業(yè)帶來了相對的不穩(wěn)定。

(4)聘用兼職人員，流行向外“借腦”。大多數(shù)民營企業(yè)，尤其是規(guī)模偏小、實力有限的企業(yè)。對于一般業(yè)務(wù)，流行向外“借腦”，其選擇的對象主要是高校學(xué)生，或者其他單位有意兼職的人員。這樣做既廉價也方便。兼職者作為非固定員工，可按員工的邊際貢獻大小和人員稀缺程度支付其報酬，而且雙方合作期限可長可短、十分靈活。

2民營企業(yè)人力資源管理的現(xiàn)狀

我國加入WTO后，面對激烈的市場競爭，民營企業(yè)必須加強企業(yè)人力資源的開發(fā)與管理。人力資源是民營企業(yè)培育核心競爭力的基石，大部分民營企業(yè)家已經(jīng)認識到了人力資源開發(fā)與管理對于企業(yè)發(fā)展的重要作用，然而在實際運作中也存在一些問題。

2.1人才引進在方式方法上缺乏合理性和科學(xué)性

(1)缺乏規(guī)范的招聘流程，企業(yè)需要人時就到人才市場去招聘，呈現(xiàn)出“現(xiàn)要現(xiàn)招的特點”，招聘企業(yè)往往多次重復(fù)性地到本地區(qū)的人才市場去尋找所需的人才。這樣費時費力，造成了招聘成本過高，而且也難以招到滿意的人才。

(2)選拔人才的方法上單一落后?？茖W(xué)地選拔人才應(yīng)該是采取筆試、情景模擬、面試、心理測試和背景調(diào)查等多種方法綜合應(yīng)用來進行的。而大多數(shù)的民營企業(yè)在招聘時仍然是只采用傳統(tǒng)的面試的單一方式，很少采用多種科學(xué)的測試方法來綜合考察應(yīng)聘者的能力。面試法具有簡單、直觀、節(jié)省時間等特點，但僅靠面試是很難測試出一個人的實際能力。而多數(shù)民營企業(yè)人力資源管理者本身的專業(yè)素質(zhì)較低，在招聘時僅憑經(jīng)驗辦事，重學(xué)歷不重能力，重應(yīng)聘者言談，不重應(yīng)聘者的實績，甚至以貌取人，難以保證人才的進入。

2.2績效評估隨意性強。缺乏客觀標準

績效評估在企業(yè)人力資源管理中有著重要作用，和其他各項工作聯(lián)系密切，但實際中，民營企業(yè)在進行績效評估時缺乏相應(yīng)的標準，隨意性強。

(1)績效評估目的單一。民營企業(yè)實施員工績效評估的主要目的均基于加薪、發(fā)放年終獎金等人事決策的需要，以追求企業(yè)短期業(yè)績的提升，而忽略了員工發(fā)展這一主要目的，使得評估結(jié)果未能與員工培訓(xùn)、職業(yè)生涯規(guī)劃等發(fā)展目標關(guān)聯(lián)，致使企業(yè)人力資源管理的競爭優(yōu)勢大大下降。

(2)績效評估等同于績效管理。這種錯誤的認識導(dǎo)致重考核結(jié)果，輕考核過程，重績效，輕對產(chǎn)生績效的行為的激勵與控制。

(3)績效評估的公正、公開性不高。由于家族式的人力資源管理模式，績效評估中受到“情”、“關(guān)系”、“親戚”等種種因素的干擾，使得員工有機會通過政治技巧以及逢迎等手段去換取薪酬，而不是靠工作績效去贏得薪酬。

(4)績效管理隨意性強。受到家長式領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格影響，在具體的評估內(nèi)容、項目設(shè)定以及權(quán)重設(shè)置等方面隨意性突出，評價標準相當模糊，帶有很大的主觀色彩，且整個體系缺乏科學(xué)性，難以保證政策上的連續(xù)一致性。

2.8過分強調(diào)制度管理，薪酬激勵機制不健全

企業(yè)可以利用薪資福利作為一個“留住人才”的有力手段。但是，民營企業(yè)在發(fā)展初始階段往往或是“掛靠”某個集體或國有單位；或是從國有或集體單位演變而來；或是在更大程度在依靠家族成員的幫助。因此，當其完成原始積累謀求進一步發(fā)展時，現(xiàn)金與持股計劃薪資的非理性特征也就進一步凸現(xiàn)出來。有的民營企業(yè)制定不出一個合理有效的薪資系統(tǒng)。企業(yè)不會按照科學(xué)的理論分析工具來分析員工的不同需求，更無法設(shè)計出針對不同需求員工的不同激勵措施，這些都會在一定程度上影響到員工的士氣和忠誠度。更嚴重的極端是不少民營企業(yè)存在著嚴重的壓低工資、克扣工資和拖欠工資等現(xiàn)象。這對民營企業(yè)人力資本增長，人力資本與傳統(tǒng)資本增長良性互動機制的形成，日益顯示其負面的影響。

2.4人力資本投入不足，培訓(xùn)機制不完善

人力資源管理論認為，由于企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境的變化，員工出現(xiàn)技能上的差距是發(fā)展的表現(xiàn)，是正常現(xiàn)象，因而客觀上需要對企業(yè)員工進行新的技能、觀念及素質(zhì)教育上的再培訓(xùn)。而許多民營企業(yè)經(jīng)營者往往忽視了培訓(xùn)工作，主要表現(xiàn)在兩個方面：

(1)對培訓(xùn)認識不到位。許多民營企業(yè)經(jīng)營者并沒有真正認識到人員培訓(xùn)是人力資源開發(fā)的重要手段，往往把培訓(xùn)資金僅僅作為企業(yè)的成本而非長遠投資。有的企業(yè)根本就不搞培訓(xùn)。因此，在民營企業(yè)中用于員工培訓(xùn)的經(jīng)費很少，少數(shù)民營企業(yè)就根本沒有培訓(xùn)經(jīng)費。

(2)沒有系統(tǒng)科學(xué)的培訓(xùn)制度。首先是沒有—個合格的培訓(xùn)規(guī)劃人員；其次就是沒有一個完整、全面的培訓(xùn)規(guī)劃，或者培訓(xùn)課程設(shè)置不適合員工，或者只培訓(xùn)高級人員，忽略基層人員等。缺乏系統(tǒng)性、科學(xué)性和前瞻性。

3民營企業(yè)人力資源管理的戰(zhàn)略分析

民營企業(yè)要想在激烈的市場競爭中占有一席之地，其經(jīng)營者首先要從戰(zhàn)略高度重視人力資源管理，以企業(yè)發(fā)展目標為基礎(chǔ)進行企業(yè)人力資源管理。

3.1樹立以人為本的管理理念

企業(yè)的競爭歸根到底是人的競爭，民營企業(yè)要樹立“以人為本”的管理理念，在新經(jīng)濟時代，人力是能夠創(chuàng)造更多價值的資源，能不斷挖掘人的潛能，使人發(fā)揮更大的作用，創(chuàng)造更大的效益。同時，要注重員工的利益需求，變控制為尊重，變管理為服務(wù)。從而留住和吸收更多優(yōu)秀人才，使人才優(yōu)勢成為競爭優(yōu)勢。

3.2構(gòu)建科學(xué)的人力資源管理體系

人力資源開發(fā)與管理是一項系統(tǒng)工程，包括選人、育人、用人、留人等工作。要加強和完善企業(yè)人力資源管理，必須構(gòu)建科學(xué)的人力資源管理體系。

(1)進行合理的組織設(shè)計。科學(xué)分工，職責(zé)明確，健全企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，形成責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一的互相制約的管理機制。

(2)建立科學(xué)的人才選用機制。堅持公開、公平、公正的原則給企業(yè)內(nèi)外人員提供平等的競爭機會，吸引和選拔出真正的人才。

(3)依法建立勞動用工制度。與員工簽定勞動合同，明確勞動職責(zé)和報酬標準，完善員工的社會保險制度，不斷改善員工的工作環(huán)境和條件，增強員工對企業(yè)的信任感和歸屬感。

(4)完善機構(gòu)設(shè)置，注重對人力資源管理者的培養(yǎng)。設(shè)立專門的人力資源管理部門，行使人力資源管理的職責(zé)。注重培養(yǎng)和吸納專業(yè)的人力資源管理人才進入管理者隊伍，使人力資源管理走上科學(xué)化、專業(yè)化和規(guī)范化的軌道。

3.3建立客觀、公正的績效評估體系

績效評估是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，它與人力資源管理的各項工作關(guān)系密切，只有建立起科學(xué)的績效考評體系，才能更好地調(diào)動員工的積極性。實現(xiàn)員工利益與企業(yè)利益的協(xié)調(diào)。

(1)建立客觀的績效評估標準。對個人的任務(wù)結(jié)果和行為標準進行評估，而不是針對人，評估中不能加入任何個人的感彩。

(2)選擇切實可行的評估方法。員工可參與評估，從而獲得全面的、準確的評估結(jié)果。

(3)企業(yè)要強化績效考評和獎懲、報酬、職務(wù)晉升、培訓(xùn)等的關(guān)系。在企業(yè)內(nèi)部真正形成一種“能者上。平者讓。府者下”的良好工作氛圍。

3.4完善企業(yè)的激勵機制

民營企業(yè)對員工的激勵要注重物質(zhì)獎勵與精神獎勵的結(jié)合，首先要提高員工的工資、福利待遇。在物質(zhì)激勵的同時，應(yīng)注重對員工的精神激勵，要建立一種多元化的激勵體系，培養(yǎng)和增強員工的組織歸屬感，通過激勵機制作用的發(fā)揮來激發(fā)員工的求勝欲和進取心，形成與企業(yè)同甘共苦、榮辱與共的局面。

3.5建立教育培訓(xùn)制度，不斷提高員工素質(zhì)

美國企業(yè)管理協(xié)會在其培訓(xùn)教材中說：“企業(yè)管理就是人力資源管理，人力資源管理就是企業(yè)管理的代名詞?！泵駹I企業(yè)要加大教育培訓(xùn)投入的力度，定期對員工進行知識和技能的培訓(xùn)：一方面可以使員工感到自己被企業(yè)所重視，工作積極性更高；另一方面又能使他們在知識技能上得到提高，以不斷適應(yīng)新的工作條件和工作環(huán)境的變化。只有建立完善的教育培訓(xùn)制度，不斷加大培訓(xùn)投入，企業(yè)員工的素質(zhì)才會有大的提高，企業(yè)的發(fā)展才不致因人才匱乏而停滯不前。

(1)抓住重點培訓(xùn)對象。在民營企業(yè)里，決策者、核心管理人員及骨干員工的素質(zhì)如何，對企業(yè)的發(fā)展起決定性作用，因此，要把這部分人的培訓(xùn)作為重中之重來抓。

(2)選擇正規(guī)培訓(xùn)機構(gòu)。有條件的企業(yè)，最好讓員工到正規(guī)院?；?qū)I(yè)培訓(xùn)機構(gòu)進行培訓(xùn)，這樣的培訓(xùn)效果會更具針對性和實用性。

(3)制定科學(xué)的培訓(xùn)規(guī)劃。即企業(yè)要根據(jù)發(fā)展的需要和員工隊伍的狀況，制定企業(yè)近、中、長期培訓(xùn)規(guī)劃，確定一定時期內(nèi)的培訓(xùn)預(yù)算、培訓(xùn)對象的選調(diào)、培訓(xùn)內(nèi)容設(shè)計、培訓(xùn)方式和手段、培訓(xùn)師的培養(yǎng)、培訓(xùn)效果的考核及獎懲辦法等。

3.6加強企業(yè)文化建設(shè)

企業(yè)文化是一個企業(yè)的精神，是企業(yè)的社會形象，是企業(yè)的知名度，是企業(yè)生存發(fā)展的動力。民營企業(yè)的文化建設(shè)就是營造優(yōu)秀的企業(yè)文化，重視并大力宣傳企業(yè)精神，使企業(yè)自身獨特的文化精神觀念貫穿于人力資源開發(fā)管理的整個體系和所有環(huán)節(jié)，努力創(chuàng)造和諧、合作的環(huán)境和氛圍，培養(yǎng)員工的獻身精神。加強企業(yè)文化建設(shè)，從管理上充分體現(xiàn)對員工尊重，加強管理溝通，提高員工的滿意度和增強員工的凝聚力。

3.7堅持管理創(chuàng)新，不斷適應(yīng)競爭需要