一、引言：困境與出路

行政法是什么？在二十世紀九十年代以前的中國，盡管人們對這個問題的回答不盡相同，但梳理這些回答時，可以發(fā)現(xiàn)一個共同特點，就是都以行政權(quán)作為行政法的出發(fā)點和歸宿，圍繞行政權(quán)的維護或者控制來建立行政法理論大廈，由此產(chǎn)生了中國行政法的兩大傳統(tǒng)理論：“管理論”和“控權(quán)論”?！肮芾碚摗眱A向于把政府看作是全能至善、不食人間煙火的非人格化組織，進而認為行政法的目的在于維護政府的權(quán)威，讓政府在行政法的庇護下全心全意地為人民服務(wù)。但事實證明，政府并不是萬能的，更不是至善的，政府在很多情況下會好心辦壞事，有許多事情正是在政府大力提倡甚至強制推行下而使群眾利益遭受嚴重損害。比如，過去我國在農(nóng)村長期推行的“歸大堆”，現(xiàn)在仍在一些地方強制推行的所謂“規(guī)模經(jīng)營”，以及在企業(yè)兼并中的“拉郎配”等，也許其本意是好的，但結(jié)果卻是把群眾搞得吃不飽飯，或者把一個好端端的企業(yè)搞得負債累累甚至破產(chǎn)。而大量腐敗案件證明，政府權(quán)力并不總是被用于為群眾辦好事、辦實事上，在許多情況下卻被少數(shù)人用于謀取私利的工具，比如審批、許可、處罰等本來是政府對社會和市場進行管理的必要手段，但在很多情況下卻成為一部分人謀取自身利益的工具。面對全能至善政府失敗的現(xiàn)實，“控權(quán)論”反其道而行之，認為政府本質(zhì)上是易做壞事的，因此行政法的目的是控制政府權(quán)力，認為最小的政府才是最好的政府?？墒?，自從改革開放以來，我們一方面多次進行機構(gòu)改革，三番五次強調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能，但另一方面要求加強政府管理的事務(wù)又越來越多，因此剛精減掉的機構(gòu)又得恢復(fù)，剛轉(zhuǎn)移出去的職能又得收回，始終走不出“精減-膨脹-再精減-再膨脹”這個怪圈。而國家制定的一些旨在控制政府權(quán)力、保護群眾利益的法律，卻在實施中變得面目全非，比如行政訴訟法，立法初衷是監(jiān)督行政權(quán)，為行政相對人在其利益受到行政機關(guān)侵害時提供救濟，但很多情況下，行政相對人并不敢起訴行政機關(guān)，這里除了法院存在審判不公、官官相護的原因外，另一個重要原因是行政相對人可能會為贏得一次官司而輸?shù)粢皇狼屐o。相反，由于有了行政訴訟制度的存在，卻可能成為個別行政部門欲所欲為的護身符：“你不服可以到法院去起訴”，但他明知相對方并不敢去起訴。為什么播下龍種收獲的卻是跳蚤？為什么殫精竭慮提出的理論在現(xiàn)實面前卻顯得蒼白無力？如何擺脫行政法理論的困境？成為20世紀90年代以來我國行政法學理論研究的重要任務(wù)。

面對“管理論”和“控權(quán)論”的困境，羅豪才教授等拋棄以行政權(quán)為中心理論模式，將行政主體與行政相對人之間的關(guān)系作為行政法理論的切入點，提出行政法是平衡行政權(quán)與公民權(quán)利的“平衡法”理論，認為“現(xiàn)代行政法既不是管理法，也不是控權(quán)法，而是保護行政權(quán)與公民權(quán)處于平衡狀態(tài)的平衡法?！敝鲝垺靶姓?quán)既要受到控制，又要受到保障；公民權(quán)既要受到保護，又要受到約束；行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)既相互制約，又相互平衡?！薄捌胶庹摗碧岢龊笫艿嚼碚摻绺叨戎匾?，引起了熱烈討論，對立法、執(zhí)法、司法實踐產(chǎn)生了重大影響。但“平衡論”也受到了為何必須平衡、如何平衡、何為平衡等一系列詰問。這些看似善意的詰問，其實每一個問題都具有顛覆性的，能否對這些詰問作出有說服力的解釋，是“平衡論”能否具有生命力的關(guān)鍵。

理論的困境，往往源于方法的陳舊和落后。方法，是為達到、實現(xiàn)某種目標所采用的工具和途徑。能夠使用工具并不斷改進工具進行創(chuàng)造性勞動，是人區(qū)別于其他動物的標志。人類社會的每一個進步，往往與工具的進步緊密地聯(lián)系在一起。在實物生產(chǎn)領(lǐng)域，正是鐵器的使用，導致了農(nóng)業(yè)革命，而蒸氣機的發(fā)明，則把人類從農(nóng)業(yè)社會帶入工業(yè)社會。如今，隨著電腦和互聯(lián)網(wǎng)的普及，人類社會正進入一個陌生而又充滿神奇的信息時代?？茖W研究也是如此，每一次科學研究的突破，往往與方法、工具的突破密切相關(guān)。因此，欲革新行政法理論，必須革新行政法律方法。所謂行政法律方法，就是行政法律學家分析行政法律現(xiàn)象的工具和進路。近年來，羅豪才教授等將公共選擇理論、博弈論、利益衡量等方法引入行政法學研究，為“平衡論”注入了新的活力，使“平衡論”獲得了新的法律方法的支撐。

本文試圖在以上研究的基礎(chǔ)上，綜合運用公共選擇理論、博弈論和利益考量等方法，對行政法學若干基本問題作些粗淺分析。

二、人性假設(shè)：行政法理論的邏輯起點

能夠制約和影響行政法發(fā)展的基本因素，一是行政職能的消長，一是行政職能實現(xiàn)方式的變化。20世紀后期開始至今尚在進行的國際經(jīng)濟關(guān)系一體化進程和許多國家國內(nèi)行政管理方式的調(diào)整，是我們考察新世紀行政法制度發(fā)展的主要依據(jù)。

一、國際經(jīng)濟一體化造成行政法制度的國際化

國際經(jīng)濟一體化的進程，特別是1994年世界貿(mào)易組織的建立，使一國行政法的發(fā)展不再只是取決于國內(nèi)行政管理方式和法治發(fā)展水平，成員國政府在國內(nèi)管理的許多方面要受國際協(xié)議的制約。世界貿(mào)易組織對一國行政法的普遍性要求至少有一個基本方向：

第一是有關(guān)國際貿(mào)易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定，必須實行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿(mào)易組織的許多協(xié)議都有貿(mào)易政策透明度條款，要求在成員國全國水平上實行貿(mào)易管制規(guī)則和實際管理作法的公開化，在官方出版物上或者公開征求公眾意見；或者在多邊水平上通知世界貿(mào)易組織，以便于世界貿(mào)易組織、有關(guān)締約方政府和貿(mào)易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審查機制，是世界貿(mào)易組織對成員國國內(nèi)貿(mào)易政策進行經(jīng)常性監(jiān)督的制度，用于鼓勵、支持和維持在國內(nèi)和多邊水平上的貿(mào)易政策的透明度。行政公開是一個當代性的行政法基本規(guī)則，歷史并不長。行政公開和憲政意義上的政務(wù)公開并不完全一樣。即使實行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國家和許多領(lǐng)域得以延續(xù)。就是在實行了行政公開制度的國家，實行公開的領(lǐng)域和方式并不完全一樣，行政當局對行政公開例外的確定仍然有裁量權(quán)力。世界貿(mào)易組織從國際自由貿(mào)易的角度拋開國家行政制度差異所要求的行政公開，在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國際貿(mào)易方面得到最大限度的建立和實行。

第二是成員國政府有義務(wù)采取一切可能的“合理措施”對世界貿(mào)易組織規(guī)則進行統(tǒng)一實施，而不管成員國的國家結(jié)構(gòu)制度是什么類型。例如美國聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權(quán)處理國際貿(mào)易和州際貿(mào)易事務(wù)，可以直接行使權(quán)力保障世界貿(mào)易組織規(guī)范在美國的統(tǒng)一實施。同樣實行聯(lián)邦制度的加拿大，聯(lián)邦政府卻沒有美國聯(lián)邦政府的權(quán)力。在執(zhí)行世界貿(mào)易組織規(guī)則方面，還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關(guān)系的機制。世界貿(mào)易組織關(guān)于政府管理統(tǒng)一性的要求，對一國行政權(quán)限的分配和政府體制與貿(mào)易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀后期進行的行政體制改革和行政法發(fā)展中，中央與領(lǐng)土單位上其他行政機構(gòu)權(quán)限的劃分一直是非常重要的內(nèi)容。世界貿(mào)易組織的要求從貿(mào)易自由和市場統(tǒng)一的方面，為國家結(jié)構(gòu)形式的設(shè)計、改進和實際運作提出了一個不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟一體化進程不中斷，這一制約條件就會發(fā)生作用。

第三是要求保留或者建立對行政行為的審查和糾正機制，并使其達到“事實上的客觀和公正”，而不管各國國內(nèi)的具體制度有什么不同。行政決定應(yīng)當接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當事人應(yīng)當?shù)玫接行У姆删葷?，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國家所接受并建立了相應(yīng)的制度，例如行政訴訟、行政復(fù)議等等。至于這些審查和救濟制度的實際效果和公正程度，只有國內(nèi)的評價。因為各國內(nèi)部行政與司法、政府與個人的關(guān)系和實際力量對比各不相同，行政訴訟機制也并不一樣，世界貿(mào)易組織提出一個可謂美妙絕倫的評價標準“事實上的客觀和公正”。這將推動行政決定的司法審查制度在各成員國中得到真正的事實上的發(fā)展。

摘要：中國行政法學研究在2007年發(fā)展穩(wěn)健，不僅在傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域有很多優(yōu)秀成果，而且在物權(quán)法中的行政法問題、規(guī)制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面也有不少高質(zhì)量的學術(shù)成果。本綜述以全景式鋪開2007年行政法學研究“畫卷”，力圖全面追蹤這一學科的最新發(fā)展動態(tài)；同時，也對部分著作和文章重點予以介紹，深入行政法學研究“腹地”；最后，既是總結(jié)缺失，也是展望新藍圖。

關(guān)鍵詞：行政法學法治綜述

過去的一年是中國法治進程發(fā)展的重要一年，也是行政法學研究發(fā)展取得突出成就的一年?？傮w來看，2007年中國行政法學研究在近兩年產(chǎn)生一大批優(yōu)秀學術(shù)成果的基礎(chǔ)上，在研究領(lǐng)域、研究方法、研究深度等方面繼續(xù)穩(wěn)健發(fā)展。本文將按照主題對2007年中國行政法學研究的全貌進行介紹，力求點面兼顧，重點突出。

全年總況

行政法學研究領(lǐng)域2007年累計在重要學術(shù)期刊發(fā)表文章300余篇，出版著作50余本。其中，新出版“公法與政府管制叢書”和“法治政府叢書”兩套，《憲政與行政法治評論》和《行政執(zhí)法與行政審判》兩套論叢繼續(xù)出版，還有中國法學會行政法學研究會2005年和2006年論文集也在去年出版。作者既有高校和研究機構(gòu)的學者，也有人大、行政機關(guān)和法院的官員和法官，涉及主題廣泛，研究方法多樣，呈現(xiàn)出百花齊放、百家爭鳴的欣欣景象。除了傳統(tǒng)行政法外，在物權(quán)法中的行政法問題、規(guī)制(管制)理論和部門行政法、比較行政法和外國行政法等方面都有可喜成績。

2007年累計出版行政法學、行政訴訟法學教材30余本，值得注意的有三個現(xiàn)象：一是除了新出版教材外，一些經(jīng)過時間考驗、受到讀者喜愛的教材再版，甚至第三版第四版問世，標志著行政法學教材正在趨向成熟穩(wěn)定。二是通過案例或者判例，以及運用討論形式傳授行政法學知識的教材又增添新成員，對推動行政法學教學方法改革具有很好的示范和推動作用。三是出現(xiàn)了面向百姓、深入淺出專門介紹行政法學理論和法律規(guī)定的新書。行政法不僅僅是行政法學者、政府工作人員、法官的領(lǐng)地，更進入了“尋常百姓家”，為普通公民所知所用。此外，還出版了不少行政法案例選輯或者包含行政法案例的案例選，以及行政法律匯編和解讀類書籍。

一

作為一個重要的部門法，中國行政法與新中國同齡。50年代曾產(chǎn)生了一大批行政法。據(jù)統(tǒng)計，1949年至1956年，頒布的行政法規(guī)范總數(shù)達870件。但1957年以后，這個數(shù)字直線下降。1958年為147件，1960年為50件，1966年僅6件。此后的20年間，行政法幾乎是空白。

50年代行政法的發(fā)展，曾一度引起對行政法學的研究。當時北京的法律院校曾開設(shè)蘇維埃行政法課程，一批蘇聯(lián)行政法著作被介紹過來，對中國行政法產(chǎn)生了相當?shù)挠绊?。但這一進程至50年代末就中斷了。

二

（一）中國行政法的迅速發(fā)展，以1978年十一屆三中全會為契機。十一屆三中全會以后，隨著改革開放的逐漸深入，迫切要求加強行政法制建設(shè)。這構(gòu)成了我國行政法發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。1978年以后，行政立法迅速增加。就內(nèi)容而言，一方面仍以經(jīng)濟行政法為重點，同時也注意到法制的總體平衡，廣泛涉及社會的各個方面。包括政府機構(gòu)、民政、司法、公安、軍事、民族、財政、稅務(wù)、外資、海關(guān)、農(nóng)林、水利、土地、城建、環(huán)保、交通、郵政、勞動人事、商標、文化、教育、科技、衛(wèi)生、統(tǒng)計等領(lǐng)域，都制定了一些法律。另一方面，還將相當?shù)淖⒁饬杏诮⒁恍┲匾摹⒒镜?、關(guān)系到全局的行政法律制度。這是實踐發(fā)展的必然要求。其中，對今后行政法發(fā)展起重要作用的是1982年的《民事訴訟法（試行）》和1987年1月1日生效的新修改的《治安管理處罰條例》?！睹袷略V訟法（試行）》第三條第二款規(guī)定，法律規(guī)定的行政案件可以向法院起訴，遵循民事訴訟程序；新修改的《治安管理處罰條例》，將1957年舊條例規(guī)定對治安處罰不得起訴改為可以提起行政訴訟。由于治安處罰案件數(shù)量多，涉及面廣，作為被告的公安機關(guān)是政府內(nèi)最有權(quán)威的機構(gòu)；治安行政訴訟的特殊性使民事訴訟程序難以適應(yīng)，所有這些都為行政法中最重要的立法——行政訴訟法的誕生創(chuàng)造了條件。

（二）從1978年到1989年，與行政法發(fā)展相適應(yīng)，中國行政法學研究也逐步發(fā)展起來。

論文關(guān)鍵詞：行政法規(guī)范主義模式功能主義模式平衡理論比較研究

論文摘要：平衡理論比較研究既涉及行政法應(yīng)當何為的規(guī)范性問題，也涉及到行政法事實上如何存在以及該理論如何操作的實證性問題。對這兩個問題的回答，只有將平衡理論置于整個行政法學術(shù)傳統(tǒng)中以及仰仗于更為廣闊的知識背景和分析工具，尤其是公共選擇理論、博奕理論和機制設(shè)計理論，才會得到確當?shù)奶幚怼?/p>

本文通過大量的文獻檢索，試圖從比較法的視角闡明：歐美行政法學術(shù)傳統(tǒng)中規(guī)范主義模式和功能主義模式的邊緣化及平衡思想的發(fā)展歷程；中國平衡理論發(fā)展的歷史背景、學術(shù)歷程、分析工具及其主要內(nèi)涵；平衡理論作為一種規(guī)范性理論的學術(shù)地位和制度意義；構(gòu)建平衡理論實證基礎(chǔ)的可能性及其局限。關(guān)于平衡理論的爭鳴由來已久了，但本文提出的若干問題學界仍殊少涉及，作者認為，要使這種爭鳴持續(xù)下去并更具建設(shè)意義，學者就不能不回到行政法的學術(shù)傳統(tǒng)中去尋求一種最低限度的共識，由此，本文揭示了理解下列背景知識的重要意義：對行政法理論基礎(chǔ)的研究不是中國特有的現(xiàn)象，而是全球化時代的共同課題；中西學者在對各自行政法學術(shù)傳統(tǒng)的回顧和探索中均建立了“理想類型”的分析工具并得出了許多近似的結(jié)論；中國的平衡理論與歐美行政法學術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有內(nèi)在的傳承關(guān)系；規(guī)范性平衡理論和實證性平衡理論的界分及其學術(shù)意義。比較研究根植于對一些共同歷史背景與學術(shù)傳統(tǒng)的理解。作者認為，現(xiàn)代行政法的平衡理論是由兩股相互作用的力量促成的：一是變革傳統(tǒng)社會的壓力，二是學術(shù)批判和創(chuàng)新的力量。就前者而論，根據(jù)學界的一般理解，它指的是這樣一種特殊情境：從80年代中期開始，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束以來，如何超越自由市場和中央計劃經(jīng)濟模式這兩種長期對峙的現(xiàn)代化路徑并實現(xiàn)一個有效的法治政府成為全世界重新關(guān)注的焦點。新保守主義和后現(xiàn)代思潮盛行西方世界，自由主義傳統(tǒng)的多元化價值取向得以保留，但政府在環(huán)境保護、促進經(jīng)濟發(fā)展、實現(xiàn)社會公平等方面的能力和績效再次受到了重視；前蘇聯(lián)和中國等傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟國家在反思現(xiàn)代化教訓的傷痛中重新選擇了市場經(jīng)濟和法治社會?！斪兏飩鹘y(tǒng)社會的動力不能再訴諸舊式的制度結(jié)構(gòu)和思想資源，而必須仰仗新的知識理念和制度認同的時候，一個運轉(zhuǎn)良好的法治政府的意義凸現(xiàn)出來。這樣一個政府能否通過對傳統(tǒng)行政法體系的模式轉(zhuǎn)換及其理論基礎(chǔ)的重塑而獲得有效的制度資源與新的合法性支持便邏輯地演繹為行政法學界一個時代性的課題。這一課題引發(fā)了學界重新理解傳統(tǒng)行政法現(xiàn)象的需要，其中，關(guān)于行政法性質(zhì)、目的、功能等理論基礎(chǔ)的研究及相應(yīng)地建立一套怎樣的行政法模式被提上了學術(shù)日程。近年來，在中國和英美國家的行政法學領(lǐng)域，哈佛大學的RichardB.Stewart教授、圣路易斯大學KennethF.Warren教授、印第安那大學的AlfredC.Aman教授、倫敦經(jīng)濟學院的CarolHarlow教授與RichardRawlings教授、曼徹斯特大學的MartinLoughlin教授、牛津大學的PaulCraig教授和北京大學的羅豪才教授等公法學家，對這一課題作出了深入、建設(shè)性的研究，由此觸發(fā)了對傳統(tǒng)行政法學術(shù)思想的批判和創(chuàng)新。長期以來關(guān)于政府和公民之間權(quán)利義務(wù)的設(shè)計及與此相關(guān)的行政效率與個案公正、公共利益與個人利益的制度安排存在的緊張對峙及內(nèi)在的不對稱性，揭示了現(xiàn)代社會的焦慮和傳統(tǒng)行政法模式的局限性，戴西（A.V.Dicey）的規(guī)范主義模式和狄驥（LéonDuguit）的功能主義模式（其極端情形即為前蘇聯(lián)的管理模式）的影響日漸邊緣化。而試圖超越和置換這二元性對峙結(jié)構(gòu)的平衡思想和平衡模式如何有助于新的學術(shù)傳統(tǒng)的確立得以根植于更為廣泛的合法性基礎(chǔ)呢？眾所周知，中國行政法學者對此作出了較為系統(tǒng)的回答，但歐美學界又是如何看待這個問題的呢？過去的研究尚未有足夠的關(guān)注。學界一般認為，西方行政法的學術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式，從學術(shù)淵源上理解，這種劃分大體上是成立的，但未盡契合后來的發(fā)展歷程，以英美行政法為例，學術(shù)傳統(tǒng)事實上并不存在一以貫之的理論基礎(chǔ)和制度偏好：30年代至70年代的半個世紀里，功能主義模式在英美國家產(chǎn)生過重大的影響；倡導協(xié)調(diào)以行政權(quán)和公民權(quán)為基礎(chǔ)的社會多元利益的行政法平衡模式作為一種非主流的學術(shù)傳統(tǒng)經(jīng)歷了一個長期的發(fā)展過程，并在最近20年引起了廣泛關(guān)注；自本世紀60年代以來，以布坎南（JamesM.Buchanan）為領(lǐng)導的公共選擇學派（PublicChoiceSchool）重新審視了政府決策的理論基礎(chǔ)和官僚政客的行為動機，從而推動了學界對行政法模式的深入思考。本文旨在從比較法的視角作一些初步的研究。一、歐美行政法學術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想及其最近的發(fā)展歐美行政法的學術(shù)傳統(tǒng)主要有兩個源頭：以戴西（A.V.Dicey）為代表的規(guī)范主義模式（theNormativistStyle）和以狄驥（LéonDuguit）為代表的功能主義模式（theFunctionalistStyle）。（注：最早作出這種劃分的行政法學家是J.Willis教授，參見’ThreeApproachestoAdministrativeLaw:TheJudicial,theConceptual,andtheFunctional(1935)’,IunivofTorontoLawJournal53.willis的“judicial”路徑僅指對行政權(quán)的司法控制，屬于“Conceptual”范疇，即認為行政法的目標（object）主要是控制行政自由裁量權(quán)，作者認為這可理解為以戴西為中心的一種行政法傳統(tǒng)，另一種傳統(tǒng)即歸屬為功能學派（theFunctionalSchool）。這種劃分在30年代英美學界已獲得廣泛的認同，參見RalphF.Fuchs,’ConceptsandPoliciesinAnglo-AmericanAdministrativeLawTheory(1937)’TheYaleLawJournal,Vol.47:538—576.MartinLoughlin后來明確以這兩種模式作理想類型進行系統(tǒng)的研究，作者研究公法的兩種思想傳統(tǒng)是以廿世紀行政法的興起和占主導地位為前提的，因此學界普遍把其等同行政法學術(shù)傳統(tǒng)的劃分。相應(yīng)的模式，CarolHarlow和RichardRawlings稱為“紅燈理論”模式（Redlighttheories）和“綠燈理論”模式（Greenlighttheories），近似的模式，羅豪才教授稱之為控權(quán)模式和管理模式。）這兩種模式的分歧奠基于學界對行政法的性質(zhì)、范圍、功能、制度安排及其理論基礎(chǔ)的不同理解。規(guī)范主義模式把行政法視作“控制政府權(quán)力的法”，其旨在通過一套規(guī)則設(shè)置保護個人免遭政府侵害，因此個人的權(quán)利和自由優(yōu)于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法審查的機制設(shè)置，該模式根植于自由放任（Laissez—faire）的經(jīng)濟理論，普通法傳統(tǒng)，經(jīng)典憲政主義（17、18世紀憲政）的人權(quán)保障和有限政府觀念及其自由主義、保守主義文化傳統(tǒng)，自戴西以來的英美行政法學界曾長期占主導地位。韋德（H.W.R.Wade）、史密斯（deSmith）、戴維斯（K.C.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等大多數(shù)學者都可歸入這一模式。功能主義模式認為“行政法是有關(guān)行政的法，它決定著行政機關(guān)的組織、權(quán)力和職責，”（注：IvorJennings,TheLawandtheConstitution,LondonUniversityPress,1959,p217.詹寧斯完全接受法國狄驥等學者的見解，他說：“現(xiàn)代法國行政法的讀者對于何為行政法不會再有疑問了。它是關(guān)于行政的法——行政法是確定行政機關(guān)的組織、權(quán)力和職責的一套規(guī)則，”Ibid.p236.）把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公共服務(wù)的工具，強調(diào)法律對提高行政效率和促進公共利益而具有的管理與便捷功能（Regulatoryandfacilitativefunctions），主張以行政為中心（注：在英美行政法學界，古德諾（FrankGoodnow）第一個創(chuàng)立了“非以法院為中心的行政法理論”（anon—Court—Centeredtheoryofadministrativelaw）。倡導政治與行政的嚴格界分，強調(diào)行政法平衡多種社會偏好的中立功能。參見F.Goodnow,’thePrinciplesoftheAdministrativeLawoftheUnitedStates’.H.Y.:Putnam,1905,pp1—7.pp66—68。）節(jié)制司法審查和革新行政程序制度，其理論基礎(chǔ)可以在社會實證主義（SociologicalPositivism）、社會進化論（EvolutionarySocialTheory）和實用主義哲學（Pragmatism）中獲得解釋。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,p105.）這種模式發(fā)韌于歐陸行政法學界，狄驥（LéonDuguit）的“公務(wù)論”即為最初的經(jīng)典表述，在本世紀20、30、40年代的英國與美國，拉斯基（HaroldJ.Laski）、詹寧斯（W.lvorJennings）、羅布遜（W.A.Robson）、威利斯（Willis）、威爾遜（W.Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主義模式導入英美行政法學界并產(chǎn)生了重大的影響。（注：羅布遜等人申言“在行政法的所有特征中，以能夠恰當?shù)胤?wù)于公共利益為條件，最具裨益的莫過于行政法庭有權(quán)推進某個特定領(lǐng)域的社會改良政策”，因此“行政法庭能夠真正地有助于行政大臣執(zhí)行其政策。”參見，W.A.Robson,JusticeandAdministrativeLaw(London1928),P.Xi.次年，戴西的擁護者認為，英國時下的風氣表明法治正經(jīng)歷著明顯的衰敗，行政法專制主義在抬頭。參見LordHewart,TheNewDespotism(London1929)，相類似的情形，美國學者稱為行政專制主義時期，認為當時行政法有兩種暴政，一是實體法上的（Substantivetyranny），一是程序法上的（Procedualtyranny）。參見PaulR.Verkuil,’TheEmergingConceptofAdministrativeProcedure’(1978),ColumbiaLawReview,Vol.78:284.）關(guān)于這兩種模式的主導地位問題，學界一直存在爭議。有學者指出，縱觀英美整個行政法學術(shù)傳統(tǒng)，“功能主義模式只是作為一種異端的傳統(tǒng)（adissentingtradition）維持了它的生命力，該模式的價值和方法很難挑戰(zhàn)占統(tǒng)治地位的保守的規(guī)范主義模式?！保ㄗⅲ篗artinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory.OxfordUniversityPress,1992,p181.）AlfredC.Aman教授對此有不同的看法，他認為，自新政以來的美國，或者，可以說自30年代經(jīng)濟危機以來至70年代末的整個西方世界，倚重工具主義的行政法功能主義模式一直占主導地位。（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117.）下列事實可能淡化了人們爭論這個問題的時代意義：英美國家，或者，更準確地說，整個歐美行政法學界，逐漸打破上述兩種傳統(tǒng)模式的界限而走向新的融合，如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何在提高行政效率和保護個人權(quán)利，公共利益與私人利益之間維持合理的平衡成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢，學者認為，導致這一情境的原因主要有：歐共體的發(fā)展與“歐洲行政法”的統(tǒng)一；世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117，另參見：J.Delbrück,’GlobalizationofLaw.Politics,andMarkets—ImplicationsforDomesticLaw—AEuropeanPerspective’(1993),1IndJGlobalLegalStud9.）現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似，文化之差異，在現(xiàn)代行政法的理論建構(gòu)中已顯得相對不重要。（注：RainerPitschas：《論德國行政法總論之改革》，黃鉦堤譯，載《憲政時代》（臺北），1998年第1期。）事實上，有關(guān)學術(shù)史的研究資料表明，在兩種學術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，這種非主流的傳統(tǒng)構(gòu)成了80年代以來學界進一步倡導和發(fā)展現(xiàn)代行政法平衡理論的一個直接的、最重要的學術(shù)淵源。以后來居上的英美行政法學為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。第一階段是本世紀初到二戰(zhàn)前，行政法迅速發(fā)展，關(guān)于這一部門法在盎格魯—美利堅（Anglo—American）法治傳統(tǒng)中的合法性地位、理論基礎(chǔ)及其發(fā)展方向等根本問題，學者圍繞戴西傳統(tǒng)和新興的功能主義思潮（在美國表現(xiàn)為以促進效率和公共利益為名的新公共行政運動）展開了激烈的爭論。一批著名的英美行政法學創(chuàng)建者，包括韋德（E.C.S.Wade）、古德諾（FrankGoodnow）、弗萊恩特（ErnstFreund）、弗蘭克（JeromeFrank）、龐德（RoscoePound）等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化（themodernisationoftraditionaladmimistrativelawtheory），未來的行政法發(fā)展應(yīng)當轉(zhuǎn)移以司法為中心（Court—Centered）的傳統(tǒng)法治觀念，但要避免陷入另一個極端——官僚支配（bureau—ridden）模式。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義（balancebetwemindividualismandsocialism，戴西認為這一時期行政法在英國的發(fā)展是社會主義取代個人主義傳統(tǒng)的征象）之間維持一種合理的平衡（areasonablebalance）。（注：有關(guān)資料，參見FrankGoodnow,ComparaticeAdministrativelaw,NewYork:putnam,1893,Vol.2,book5,charp3,andhisThePrinciplesofAdministrativelawintheUnitedStates,NewYork:Putnam,1905,pp.1—7ErmstFreund,AdministrativePowersoverPersonsandproperty,ChicagoUniv.Press,1928,pp.145—187.在該書中，F(xiàn)reund率先提出“控制—服務(wù)”（Control&Service）的行政權(quán)模式，認為兩類行為的自由裁置權(quán)及遵守法治的要求是不同的。JeremeFrank,BrownlowCommisssion,ReportofthePresident’sCommitteeonadministrativeManagement,Washington,D.C:GovernmentPrintingoffice,1937,pp3.9.18.183.;RoscoePound,AdministrativeLaw:ItsGrouth,ProcedureandSignificance,PittsburgUniv.Press,1942,pp.19—20.p.55;Pound,’JusticeAccordingtoLaw’,14ColumbiaLawReview(1914),p13;E.C.S.Wade,ConstitutionalandAdministrativeLaw,LougmanGroupLimited,1931,’Developmentandnatureofadministrativelaw’.）與此同時，英國在“新專制主義”的壓力下主持的部長權(quán)力調(diào)查委員會（1932）及戰(zhàn)后行政裁判所和調(diào)查法委員會（1957）都主張行政法應(yīng)有大的發(fā)展，但對行政權(quán)要施以民主的控制，并認為行政法的目的是在公共利益和個人利益之間實現(xiàn)恰當?shù)钠胶猓╰heproperbalancebetweenpublicandprivateinterest）。（注：ReportoftheCommitteeonMinistorspouers,Cmnd,4060(1932);ReportoftheCommitteeonAdministrativeTribunalsandEnquiries,Cmnd.218(1957).Pt.iv,Ch.30,No.408.）然而，客觀地說，這一時期的平衡思想并未有沿著既定的方向發(fā)展下去而成為一種理論或主流傳統(tǒng)，一個重要的原因是30、40年代“行政專橫”（龐德語，administrativeabsolutism）的現(xiàn)實使得當初提出平衡思想的學者也部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式。第二階段是70年代。民權(quán)運動（后期）、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法模式的有效性和合法性再次受到學界的關(guān)注，平衡思想由此得以復(fù)興和發(fā)展。其中，哈佛大學RichardB.Stewart教授的研究有了突破性的發(fā)展，在《美國行政法的創(chuàng)新》（注：RichardB.Stewart,’TheReformationofAmericanAdministrativeLaw’(1975).HarvardLawReview,vol.88:1669—1813.）一文中，他試圖系統(tǒng)地研究一個取代傳統(tǒng)行政法模式（thetraditionalmode，控權(quán)模式）的“利益代表模式”（InterestRepresentationmodel）。Stewart教授首先分析了美國傳統(tǒng)行政法模式的特點及其缺陷，他認為，傳統(tǒng)模式旨在通過公正的程序制約和司法審查制度確保行政自由裁量權(quán)在合法的限度內(nèi)行使，禁止政府對個人自由和財產(chǎn)的非法侵犯，以協(xié)調(diào)政府權(quán)力和個人自治間各種相互沖突的主張。傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極的工具（negativeinstrument），看不到政府“積極的一面”（theaffirmativeside），即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護，而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。因此，傳統(tǒng)模式對政府和公民都缺乏激勵。無法適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。美國行政法進入轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新時期，關(guān)鍵是如何重新界定行政法的作用和調(diào)整對行政自由裁量權(quán)的態(tài)度。當時，有多種替代傳統(tǒng)模式的方案，但“利益代表模式”（聯(lián)邦法官們的主流意見）最富建設(shè)性。Stewart教授認為，現(xiàn)代行政法調(diào)整的領(lǐng)域已超出傳統(tǒng)行政法模式所理解的“政府權(quán)力和私人自治”這二維關(guān)系，而發(fā)展為一種多種相關(guān)利益（affectedmultipolarinterests）沖突和共存的多元關(guān)系，如政府在環(huán)境保護行為中決定是否給某個能源企業(yè)發(fā)放許可證的行為就涉及到包括居民在內(nèi)的多方環(huán)境利益。行政法的目標應(yīng)該通過多種有效的機制設(shè)置，擴大相關(guān)利益的參與機會并在各種沖突的價值和利益間保持平衡（balanceamongcompetingvaluesandinterests），為實現(xiàn)這一目標，行政法應(yīng)該更多地考慮保護相對較弱的一方的利益（comparativelyill—organizedinterests），以抗衡（counterbalance）地位較強的行政機關(guān)及其對有組織的利益、特殊利益可能存在的偏私。Stewart教授認為，在這一新視野下，行政法的一些重要制度要進行相應(yīng)的改革，“解決行政程序問題的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境，在這些相關(guān)利益中進行公平的調(diào)節(jié)（equitableaccommodations）；司法審查旨在確保行政機關(guān)為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)?！盨tewart教授對“利益代表模式”作出了深入而富建設(shè)性的研究，但最終沒有發(fā)展為一種系統(tǒng)的理論。第三階段，80年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構(gòu)時期，學者的努力，旨在探究現(xiàn)代行政法得以獨立存在和發(fā)展的理論基礎(chǔ)，并由此促使新的學術(shù)傳統(tǒng)的形成以契合現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。這些研究主要是從下列幾方面展開的：第一，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察。如，P.P.Craig指出：關(guān)于行政法的性質(zhì)、目的等理論基礎(chǔ)（Rationale）的探究只有進一步研究了我們這個社會的結(jié)構(gòu)方式、互動關(guān)系及其政治理論背景后才會有準確而透徹的理解。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,pl:PublicLawandDemocracyintheUnitedKingdomandtheUnitedStatesofAmerica,Oxford:ClarendonPress,1990.pl.）第二，建立了“規(guī)范主義模式”、“功能主義模式”、“紅燈理論”、“綠燈理論”等理想類型（IdealTypes）的分析框架，對傳統(tǒng)行政法理論模式的劃分獲得了普遍的認同，新的理論基礎(chǔ)的探索得以建立在一個最低限度的共識上。第三，從行政法功能與目的的視角揭示了傳統(tǒng)模式關(guān)于效率與公正、公共利益與個人利益的制度設(shè)計的緊張對峙與內(nèi)在的不對稱性，并進一步闡明傳統(tǒng)模式由于對政府和公民都缺乏有效的激勵和約束機制而難以回應(yīng)傳統(tǒng)社會的轉(zhuǎn)型。第四，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。CarolHarlow和RichardRawlings指出，傳統(tǒng)行政法學的紅燈理論模式（自戴西以來，視行政法為控制行政權(quán)保護個人自由的法的一種學術(shù)傳統(tǒng)）和綠燈理論模式（把行政法視作授予和尊重積極行政的權(quán)力，旨在提高行政效率，有效提供社會服務(wù)和增進公共福利并對嚴格的司法審查中心主義提出疑問和節(jié)制的一種學術(shù)傳統(tǒng)）都難以契合現(xiàn)代社會發(fā)展的要求，持中立場（themiddleground）才是明智的選擇并且更易達致認同。如何在行政利益（中央政府、地方政府或特別機構(gòu)）和公民利益的沖突中維持公正的平衡（afairbalance）應(yīng)該成為行政法的主要功能，如何實現(xiàn)兼顧效率與公正的人道主義行政（ahumaneadministration）應(yīng)該是行政官員和行政法學家共同關(guān)注的目標。（注：CarolHarlow&RichardRawlings:LawandAdministration.London:Weiden&Nicolson,1984,pp47—48.另見，NeilWalker:’TheMiddleGroundinPublicLaw’(1991),LawandSociety28.）MartinLoughlin認為傳統(tǒng)的功能主義模式和規(guī)范主義模式都未能為我們現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結(jié)合，走“中間道路”，即可以通過拋棄法律工具主義和實證主義觀念，公開承認法律的規(guī)范性價值而重新改造功能主義傳統(tǒng)。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,pp230—264.）KennethF.Warren從社會契約理論的視角論述了政府和公民的權(quán)利義務(wù)的平等關(guān)系，指出行政法如何從強調(diào)“正當程序”的傳統(tǒng)轉(zhuǎn)移到行政法面臨復(fù)雜而持久的政治困境時，如何使行政機構(gòu)的公共政策有效地平衡個人利益和社會利益，即行政法的目標和對公共行政的挑戰(zhàn)是平衡社會利益與個人利益（BalancingSocietalandIndivisualRights）。（注：KennethF.Warren:AdministrativeLawinthePoliticalSystem,N.Y.:PrenticeHall,1996,3rd.ed.pp509—569.）LiefH.Carter和ChristineB.Harrington強調(diào)了行政法對公共行政的賦權(quán)與控權(quán)的平衡功能，“行政法，并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護這種權(quán)力的合法行使，因此，當我們描述行政法的時候，請注意這個法律體系的調(diào)節(jié)方式，包括授予、尊重政府權(quán)力和限制行政自由裁量權(quán)這兩個同等重要的方面?！辈Α靶姓ǖ暮诵墓δ苁瞧胶狻边@一命題提出了建設(shè)性的商榷意見，論者認為，只有清晰地界定公正、效率、公共利益、個人利益等平衡要素的內(nèi)涵及偏好序列之后，“平衡”才具有可操作的實質(zhì)意義。（注：LiefH.Carter&ChristineB.Harrington:AdministrativeLawandPolitics,2nded.N.Y.:HarperCollinsPublishersInc.,1991.p48,pp.481—544.）P.P.Craig從行政機關(guān)和公民（包括私人團體）權(quán)利義務(wù)關(guān)系探討了平衡的法律機制設(shè)置問題。他認為，行政法對行政機關(guān)、公民和私人組織兩方都要同等地授權(quán)和予以制約（bothempowersandConstrains），但這種平衡的機制設(shè)置既涉及激勵問題，也是一個重要的信息問題，只有滿足“激勵相容”的原則，平衡機制的實現(xiàn)才是可能的，為此，他討論了公共選擇和機制設(shè)置理論的相關(guān)問題。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,【編者按】232—242:’PublicLawandControlOverPrivatePower’,inMichaelTaggart(ed.),TheProvinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp196—216.）此外，有些公法學家試圖從現(xiàn)行的立法和傳統(tǒng)的理論模式中挖掘“平衡”的基礎(chǔ)。（注：如DavidH.Rosenbloom&RosemaryO’leary:PublicAdministrationandLaw.3rded.N.Y.:MarcelDekker,Inc.1997.pp51—262;MarshallE.Dimock:LawandDynamicAdministration,PraegerPublishers,1980.Chapter2."ANewEquilibrium."在傳統(tǒng)的規(guī)范主義模式里，韋德（H.W.R.Wade）、戴維斯（K.C.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等法學家也強調(diào)了行政法對行政權(quán)與公民權(quán)、公共利益與個人利益的平衡功能，但他們的觀點與本文所談的“平衡模式”的有關(guān)觀點有一個根本性的差別：前者在經(jīng)典“平衡憲法”（balancedconstitution）的視角下觀照這一問題，旨在通過司法對行政的控制這一外部機制實現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的平衡；后者直接以行政權(quán)與公民權(quán)的平衡關(guān)系作研究對象，并進行相應(yīng)的機制設(shè)置。）關(guān)于英美行政法傳統(tǒng)，最近美國印第安那大學的AlfredC.Aman教授作了總結(jié)性的研究。（注：AlfredC.Aman,’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggartced):TheProvinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117;Seealso,AlfredC.Aman,AdministrativeLawinaGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992.）他認為，行政法的發(fā)展歷程可劃分為三個階段，相應(yīng)地，有三種行政法模式。第一階段是自由放任時期（laissez—faireera），主要是19世紀和20世紀初期，國家職能是有限的，消極的，行政法的主導理論即為“紅燈理論”（redlight），其功能被界定為以司法審查為中心對行政權(quán)力的控制，旨在最大限度地保護公民個人權(quán)利免遭權(quán)力的侵蝕。第二階段是管制時期（regulatoryera）.自新政（NewDeal）到70年代末，行政法的理論基礎(chǔ)是國家干預(yù)主義（therationalesofamoreinterventioniststate），在制度安排上即為管理的或功能主義（regulatory&functional）的行政法模式。第三階段是自80年代以來的全球時代（globalera），與此相應(yīng)的，即為“全球化時代的行政法”，其發(fā)展方向是“市場導向型”（Market—orientedMode）行政法模式和學術(shù)思想的重構(gòu)（超越自由放任時期的“控權(quán)”型行政法模式和自新政以來的“管制”型行政法模式）。這一模式的顯著特點是公法私法走向新的融合（尤其是行政法私法化），放松管制（deregulation），注重成本—效益分析（cost—benefitanalysis），廣泛運用市場導向型行政方法替代過去的“命令—控制”規(guī)則（Command—Control），降低管理預(yù)算，將傳統(tǒng)公行政法概念是行政法研究的基礎(chǔ)性和起始性問題。“概念是反映事物本質(zhì)屬性的思維形式”,行政法的概念應(yīng)當表達其本身的理念,反映一國行政法治的現(xiàn)實,從這個意義講,行政法概念不是空靈之物,而是社會背景,尤其是憲政背景下的景觀。我們對行政法概念憲政背景的分析理應(yīng)遠遠超越對概念本身的邏輯分析。事實上,任何概念不可能脫離具體的環(huán)境而存在,缺乏概念的背景分析就會使概念無所依托,流于空泛。近年來行政法學界在汲取西方行政法的同時,已經(jīng)使行政法概念抽離了特定的憲政背景和成因。毋庸置疑,憲政背景是行政法概念研究的重要的切入點,不同的憲政背景是行政法概念界定的基礎(chǔ)。行政法概念的界定,如果脫離憲政背景,不探究各國憲法或者政治背景的差別而簡單套用他國結(jié)論,無異于削足適履。本文首先選取英美法系中英美兩國與大陸法系的法德兩國作為分析路徑,對西方憲政背景下的行政法概念作一概覽式的回顧,力圖揭示憲政背景對行政法概念、行政法觀念的深刻影響。在此基礎(chǔ)上,對中國社會主義憲政與行政法概念的結(jié)合問題作出分析和判斷。意圖在于:理清行政法概念的憲政背景及其發(fā)展脈絡(luò),消除行政法學界對不同法系行政法概念的描摹而引起的紛爭,倡揚學界行政法概念向本土化、合憲化方向皈依,實現(xiàn)行政法概念界定上對西方國家的合理借鑒,以期對我國傳統(tǒng)行政法概念有所突破,實現(xiàn)與新時期相適應(yīng)的新的超越。一、英美法系憲政背景對行政法概念的影響英美法系行政法學者在研究行政法時,不大為概念下定義,“也沒有明確的行政法概念”。這是與英美法系學者注重經(jīng)驗、輕視理論的習慣相聯(lián)系的。但仍有一些學者從實證角度,用歸納推理的方法演繹出某些概念。這種概念深受其憲政文化的浸染,行政法只能是憲政的產(chǎn)物。英美法系素來具有個人主義傳統(tǒng),因而,行政法也被RichardRawlings稱為是“紅燈理論”。

(一)英國英國號稱“憲政母國”。但是其行政法概念從產(chǎn)生到發(fā)展卻經(jīng)歷了一個漫長的過程?？梢哉f是英國學者對憲政的不同理解造成了對行政法概念的誤讀。英國式憲政原則雖然批駁了法國式行政法(這以戴雪為代表),但是不可否認,英國的憲政體制國家孕育了英國版的“行政法”,而這種行政法觀念卻是與英國憲政歷程同步的。威廉·韋德爵士(SirWilliamWade)認為行政法概念應(yīng)包括兩個含義,一個含義是“它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法”,另外一個含義是“管理公共當局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則”。而且,他還指出:“實際上,整個行政法學可以視為憲法學一個分支,因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會主權(quán)和司法獨立。”韋德的觀點在英國很具有代表性,而對于行政法與憲法的關(guān)系則是獨具慧眼的。英國“行政法”概念的確定源于英國憲政歷史、憲政原則、憲政實踐。英國憲政是從資產(chǎn)階級革命開始的。1640年資產(chǎn)階級以“清教徒革命”的形式開始了與封建主的爭權(quán)。經(jīng)過大約半個世紀的斗爭,1688年“光榮革命”(TheGloriousRevolution)后,君主立憲政體開始確立。三百多年以來,英國政制一直循此路徑至今。英國行政法觀念與英式憲政兩個原則:(一)議會主權(quán)(TheSovereigntyofParliament);(二)法治原則(RuleofLaw)有絕大關(guān)系,分別論述如下。

1.議會主權(quán)議會主權(quán)是英國學者三權(quán)分立的一種理解方式。在英國憲政歷史中,議會被認為是資產(chǎn)階級的樂園,而國王所代表的是行政權(quán)。這正是資產(chǎn)階級既得利益者所憂慮和悚懼的。這種預(yù)設(shè)同時引起了憲政思想上的啟迪、理論上的闡揚和憲制上的安排。資產(chǎn)階級革命以清教徒宗教改革面目出現(xiàn),因而,從基督教性惡論分析是理解權(quán)力分立的鑰匙。性惡論源于對人性幽黯的認定?！啊謾?quán),互相制衡’的原則就是反映基督教的幽黯意識”基督教義中強烈的末世論期待與現(xiàn)實中政治秩序始終存在疏離與張力。幽黯意識是清教徒參與1640年革命的重要原動力,而分權(quán)學說的首倡者洛克本人就是一個加爾文教徒。在中世紀的宗教改革中,教會權(quán)力與世俗權(quán)力的頡頏消長的歷史啟發(fā)了這位分權(quán)學說的始祖。教會是世俗政權(quán)之外的集團勢力,是“集團多元主義”的表現(xiàn)。洛克是英國式“權(quán)力分立”政制的思想者,再加之英國憲政運動早期與宗教革命相聯(lián),西方學者以為這次革命的重大影響“類似于一種核裂變的過程”。而15世紀“主教會議至上論”所蘊含的代議制觀念正是英國“主權(quán)在議會”說法的先河。洛克論證了人民在革命后將主權(quán)讓渡給議會的理論,這種理論至今續(xù)延。這一點與法國的“主權(quán)在民”憲政原則殊有差異。此外洛克分權(quán)論還有其智識資源,這就是法律的命令理論(Commandtheoryoflaw),此種觀點認為主權(quán)被劃分為Gubernaculum(統(tǒng)治權(quán))和Jurisdictio(司法權(quán))。國王行使后者時須謹遵法律。由于限制王權(quán)的強烈意向,獨立于國王意志的“立法權(quán)”樹立了起來。而“混合政體理論”也極大地左右了洛克分權(quán)理論的構(gòu)建?！案鶕?jù)英國的經(jīng)驗,洛克認定立法權(quán)是政府的最高權(quán)力,雖然他也承認行政機關(guān)有分享制定法令的可能性”。立法權(quán)作為國家最高權(quán)力,在于“它有權(quán)為社會的一切部分和每個成員制定共行政的部分職能授予或委托給私有部門（privatesector）按照市場規(guī)則行使等等。新的行政法模式旨在通過打破傳統(tǒng)的公私法界別，緩和公權(quán)與私權(quán)的緊張對峙，平衡社會混合的多元利益，從而創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。

二、中國行政法平衡理論的發(fā)展及其主要思想（一）理論背景學術(shù)史的研究資料盡管表明，平衡思想在歐美行政法學術(shù)傳統(tǒng)中淵遠流長。但第一次明確提出“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)是平衡論”這一命題以及將之初步發(fā)展為一種系統(tǒng)的行政法理論卻出于中國行政法學者的努力。關(guān)于中西平衡思想的傳承關(guān)系的闡述，學界殊少涉及。但該理論的奠基者，北京大學羅豪才教授并不否認這種傳承關(guān)系，他認為，西方學界是存在這種平衡思想的，但直到目前為止，歐美學者關(guān)于平衡思想的研究仍主要集中在對行政法的本質(zhì)、目的、功能等價值判斷上，而尚未真正以此作為行政法的理論基礎(chǔ)貫穿行政法關(guān)系的始終，并通過對傳統(tǒng)行政法概念框架、基本原理和學科體系的更新來構(gòu)建一個系統(tǒng)的理論，這種情境為中國行政法平衡理論的發(fā)展提供了契機和學術(shù)資源。然而，在分析平衡理論最初形成于中國的種種原因中，羅豪才教授主要強調(diào)了中國轉(zhuǎn)型發(fā)展時期政治、經(jīng)濟體制改革的地方性知識和經(jīng)驗（廣義的制度資源）以及自由、寬容的行政法學術(shù)氣氛的意義。70年代末，尤其是80年代中期以來，中國以經(jīng)濟體制改革為契機推動了對傳統(tǒng)社會的變革，這種變革有兩方面的意涵：一是對有幾千年歷史的封建舊傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型，其顯著的政治特點是等級制、官本位、人治觀念；二是對計劃經(jīng)濟體制和權(quán)力高度集中的政治體制這一新傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型。這兩種變革的一個核心矛盾都集中在官民關(guān)系、政府權(quán)力與公民權(quán)利及與此相關(guān)的公共利益和個人利益的關(guān)系上。變革的方向為行政法關(guān)于“行政權(quán)—公民權(quán)”關(guān)系這一學科的基礎(chǔ)性問題的研究提供了一種范式。中國傳統(tǒng)的行政法管理論同國家壟斷經(jīng)濟或計劃經(jīng)濟體制相適應(yīng)，而控權(quán)論則是同西方傳統(tǒng)的自由市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的，現(xiàn)代行政法的平衡理論是宏觀調(diào)控和市場相結(jié)合（發(fā)達國家的國家干預(yù)主義和發(fā)展中國家的政府主導型市場經(jīng)濟）的平衡機制的反映。平衡理論的發(fā)展正是反映了這一現(xiàn)實需要。在通過政治、經(jīng)濟體制改革轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟和法治社會的進程中，如何協(xié)調(diào)新出現(xiàn)的社會多元利益是一切改革最終關(guān)注的核心問題，而行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系無疑是公共利益和個人利益關(guān)系在行政法上的體現(xiàn)。據(jù)羅豪才教授介紹，鄧小平同志關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系是各種利益的相互關(guān)系在法律上表現(xiàn)的論斷，以及“我們必須按照統(tǒng)籌兼顧原則來調(diào)節(jié)各種利益的相互關(guān)系”的主張，對行政法基礎(chǔ)理論的研究及平衡理論的提出具有指導意義。具體到行政法領(lǐng)域，基于現(xiàn)代行政法所處的法治社會背景中多元利益的并存與沖突，公共權(quán)力運作與公民個人權(quán)利行使的對峙與互相依賴等現(xiàn)實，行政法在調(diào)整這些關(guān)系的過程中，應(yīng)追求行政權(quán)與相對人權(quán)利、公共利益與個人利益、行政效率與個案公正、對行政權(quán)的保障與制約等關(guān)系之間的平衡，而不是走向任何一個極端。相應(yīng)地，一些重要的行政法律的制度設(shè)置開始注重體現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的平衡精神。以被稱為我國行政法里程碑的《行政訴訟法》為例，一位行政法學者指出：“如果說中國有意識地系統(tǒng)發(fā)展行政法始于1986年的話，那么經(jīng)過自1986年到1989年的深入研究討論，1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》則是在法律上確認平衡論的標志?！袊姓ㄋ蟮钠胶?，是源于立法并貫穿于法律創(chuàng)制、實施和監(jiān)督整個法制發(fā)展過程之中的深刻的利益平衡?！保ㄗⅲ河诎玻骸对囌撔姓ǖ钠胶庹摗?，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第95頁。）據(jù)悉，這種平衡的建構(gòu)思維承襲了中華傳統(tǒng)文化的中庸、平和精神和借鑒了跨學科的分析框架，特別是綜合了新古典主義經(jīng)濟學（以自由競爭和完全出清為前提）的均衡分析和主流經(jīng)濟學（凱恩斯的國家干預(yù)主義）的非均衡分析法，以及法律的經(jīng)濟分析方法（主要是成本—效益分析）。政治、經(jīng)濟體制改革和“解放思想、實事求是”的思想路線助成了較為自由、寬松的學術(shù)環(huán)境，從而，使學者對傳統(tǒng)行政法學術(shù)思想的批判和創(chuàng)新成為可能，學者們?nèi)找嫔羁痰伢w認到，對我們這個時代諸多迫切的行政法問題的回答，最終須取決于對一些根本問題的認識，由此引發(fā)了80、90年代中國學界關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的爭鳴。當時，有關(guān)學術(shù)爭鳴主要圍繞著“行政法是控制政府權(quán)力的法”和“行政法是加強和保障政府行政管理的法”這兩個核心觀念展開，持前一種觀念的是移植自由主義經(jīng)濟時期的行政法理論，受英美傳統(tǒng)行政法觀念影響較深，而持后一種觀念的則未擺脫前蘇聯(lián)管理法模式的影響，然而，前者與當今歐美世界行政法的發(fā)展方向和學術(shù)建構(gòu)不相吻合，而后者顯然已不適應(yīng)中國改革開放的形勢和現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。在平衡論者看來，這種特殊的情境并不構(gòu)成中國行政法學的兩難選擇，恰好相反，它為一種本土的、同時也是世界性的學術(shù)思想的發(fā)展提供了廣闊的知識背景和歷史機遇。[1][2][][]（二）發(fā)展歷程中國行政法平衡理論的發(fā)展經(jīng)歷了初期的醞釀（80年代中期至1992年）、理論的提出（1993年）和作為一種系統(tǒng)理論的前期發(fā)展階段與學派的初步形成（1994—1999年）三個階段。1993年初，羅豪才教授和他的學生在《中國法學》上撰文正式提出“現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)——平衡論”這一核心命題。（注：羅豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，載《中國法學》1993年第1期。）在這篇自發(fā)表以來一直受到學界廣泛關(guān)注和爭鳴的論文中，作者主要論述了兩個問題：（1）行政法的歷史發(fā)展過程就是行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)從不平衡到平衡的過程。（注：法理學一般認為，法律調(diào)整的是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，“平衡論”的最初表述正是基于這種理解。但具體到每一個法律部門，調(diào)整對象是有所區(qū)別的，行政法領(lǐng)域主要調(diào)整“行政權(quán)—公民權(quán)”的關(guān)系，因此，羅豪才教授認為，“權(quán)利義務(wù)平衡論”更準確地理解，應(yīng)該是“行政權(quán)—公民權(quán)”平衡論。）古代行政法是強調(diào)行政機關(guān)管理、不重視公民權(quán)利的“管理法”，其理論基礎(chǔ)是“管理論”。近代行政法則是強調(diào)保障公民權(quán)利、盡可能限制行政機關(guān)管理的“控權(quán)法”，其理論基礎(chǔ)是“控權(quán)論”。而現(xiàn)代行政法在本質(zhì)上應(yīng)是追求行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)總體平衡的“平衡法”，其理論基礎(chǔ)應(yīng)是“平衡論”；（2）在行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，特定地或局部地看，總是存在著不對等和不平衡，但這些不對等和不平衡恰恰實現(xiàn)了二者總體上的平衡。權(quán)利義務(wù)的總體平衡，表現(xiàn)為行政機關(guān)與相對一方法律地位的平等，也表現(xiàn)為行政機關(guān)與相對一方各自權(quán)利義務(wù)的平衡。（注：平衡理論在后來的發(fā)展中修正了這個觀點，沈巋認為：“平衡論者已經(jīng)認識到，最初的基本主張中至少有兩個主要方面是不妥的：一是關(guān)于古代、近代、現(xiàn)代行政法分別在本質(zhì)上是管理法、控權(quán)法和平衡法的單線進化論圖式；二是關(guān)于行政機關(guān)與相對一方自身權(quán)利義務(wù)平衡的觀點。前者的弊病是忽略了‘行政法’一詞所指稱的特殊范圍，并且這種單線的進化論既容易導致對各國行政法歷史上具體形態(tài)的忽視，又會形成簡單的絕對規(guī)律觀念；后者則在很大程度上造成了‘平衡’范疇涵義的模糊。因而，平衡論者在以后的論述中一般不再堅持這兩個觀點。只是由于平衡論者沒有明確表示放棄或修正上述觀念，致使一些行政法學者提出相關(guān)的質(zhì)疑?！眳⒁姴┦空撐模?998）“導言”部分。）平衡理論提出后，中國行政法學界以此為契機再次掀起理論基礎(chǔ)研究的思潮并展開了自由寬容的學術(shù)討論，應(yīng)松年教授指出，“進入90年代以后，羅豪才教授的‘平衡論’引起強烈反響，行政法學者紛紛開始對行政法的一些根本性問題進行思考，對過去的學科基礎(chǔ)理論問題的研究進行反省，并著文立語，提出了一些其他觀點，如‘服務(wù)論’、‘公共權(quán)力論’、‘公共利益論’、‘均衡論’等等。應(yīng)該說，關(guān)于行政法基礎(chǔ)理論的討論如此熱烈，實是這門學科得以重大發(fā)展的良好契機?！保ㄗⅲ荷驇h、王錫鋅對應(yīng)教授的訪談錄：《行政法理論基礎(chǔ)問題的反思與整合》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第237頁。）皮純協(xié)教授和馮軍博士認為，“在以羅教授為主要代表的一批學者的不懈倡導和推動下，‘平衡論’很快成為在我國行政法理論基礎(chǔ)研究領(lǐng)域內(nèi)引起廣泛反響、最引人注目的一種學說?！胶庹摗F(xiàn)有的影響力已足以使涉足我國行政法理論基礎(chǔ)領(lǐng)域的研究人員很難將‘平衡論’擱在一邊置之不理，對‘平衡論’作出必要的分析和評價”。（注：皮純協(xié)、馮軍：《關(guān)于“平衡論”疏漏問題的幾點思考》，載《中國法學》1997年第2期。）近年較重要的學術(shù)進展，可概括為：1994年，以行政處罰作為一個重要的制度個案，運用平衡理論系統(tǒng)地研究了在處罰的創(chuàng)設(shè)、實施和救濟三個階段行政權(quán)與公民權(quán)沖突和平衡的狀態(tài)和制度設(shè)置方案，為正在起草和論證過程中的《行政處罰法》（1996年3月公布）提供了平衡的建構(gòu)范式。（注：袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實施和救濟》：中國法制出版社1994年版。）1995年，修正和系統(tǒng)闡述了管理法（管理論）、控權(quán)法（控權(quán)論）和平衡法（平衡論）等三個“理想類型”的研究框架，在行政法的價值導向、行政法概念、行政法調(diào)整對象、行政法基本原則、行政法責任、行政法體系和學科建構(gòu)思路等重要的理論問題上，更新了傳統(tǒng)行政法學的基礎(chǔ)概念、基礎(chǔ)理論，建立了“平衡”的“對峙”視角；（注：羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，載《法律與社會發(fā)展》1995年第4期；王錫鋅、陳端洪：《行政法性質(zhì)的反思與概念的重構(gòu)——訪中國法學會行政法研究會總干事羅豪才教授》，載《中外法學》1995年第2期；羅豪才：《略論行政程序法與行政實體法的關(guān)系》，《中國法學》1995年第6期；陳端洪：《對峙——從行政訴訟看中國的憲政出路》，載《中外法學》1995年第4期。）1996年，界定了“平衡”及“平衡論”范疇，提出兩類行政法律制度的平衡建構(gòu)方案，拓展了行政法關(guān)系的論述，促進了行政法學科體系的平衡建構(gòu)；（注：羅豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》，載《中國法學》，1996年第4期；羅豪才、沈巋：《平衡論：對現(xiàn)代行政法的一種本質(zhì)思考》，載《中外法學》，1996年第4期；關(guān)于學科體系的發(fā)展，有代表性的課本，參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版。）1997年，就建設(shè)法治社會的過程中如何加強行政法制建設(shè)系統(tǒng)地提出了“平衡理論”的參考性意見，平衡理論研究論集發(fā)表；（注：寧文新等：《平衡論：關(guān)于加強行政法制建設(shè)的思考——訪中國法學會副會長兼行政法學研究會總干事羅豪才教授》，載《政府法制》，1997年第1期；羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版。）1998年，深入論述行政權(quán)與行政相對方權(quán)利的平衡關(guān)系的基礎(chǔ)性地位，第一次較全面地探討了平衡論的兩個對立模式——控權(quán)理論和管理理論，發(fā)表了三篇關(guān)于平衡理論的專題博士論文，在下列四個方面系統(tǒng)地總結(jié)和較深入地推進了平衡理論的研究：在研究方法上，進一步完善了“理想類型”的研究框架，對管理論、控權(quán)論的歷史淵源、理論范疇、制度建構(gòu)及其歷史地位、現(xiàn)實意義作了較全面的研究；在理論背景研究上，通過深入考察現(xiàn)代行政法的國家基礎(chǔ)、現(xiàn)代行政機關(guān)與公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，世界行政法的制度變遷方向，初步論證了確立平衡理論的客觀基礎(chǔ)；系統(tǒng)闡述了平衡理論的范疇；在操作層面上，就行政法利益衡量方法在立法、執(zhí)法、司法審查中的具體運用和行政法的平衡機制提出建設(shè)性的構(gòu)想和建議。（注：羅豪才、崔卓蘭：《論行政權(quán)、行政相對方權(quán)利及相互關(guān)系》，載《中國法學》1998年第3期；李娟：《行政法控權(quán)理論研究》（1998，博士論文），載《行政法論叢》1999年總第2卷；甘雯：《行政法的平衡理論研究》（1997，博士論文），載《行政法論叢》1998年第1卷；沈巋：《平衡論：一種行政法的認知模式》（1998，博士論文），北京大學出版社1999年版。）近年來，平衡論者并在行政立法、行政處罰、行政程序、行政指導、司法審查等具體的行政法制度和立法方面探討了平衡理論的應(yīng)用性問題。至此，根據(jù)通行的學術(shù)評價指標，就一種理論的思想獨創(chuàng)性、研究視角的特殊性、著述的系統(tǒng)性、學界參與的廣泛性和對現(xiàn)實的影響力而論，我以為，平衡理論已經(jīng)發(fā)展為一套獨立的理論體系，并初步形成了一個學派。（注：關(guān)于這幾年理論基礎(chǔ)研究及其爭論的規(guī)模以及平衡理論的影響，作者從發(fā)表文章的數(shù)量、平衡理論第一篇代表作被引注的次數(shù)和涉入的研究者層次與數(shù)量等三個指標做過一個定量的考察，從1994年1月—1999年4月，在《中國法學》、《中外法學》、《法律科學》、《法商研究》、《政法論壇》、《行政法學研究》、《政府法制》等七份雜志撰文及被收入中國人民大學報刊復(fù)印資料《憲法行政法學》的論文，和其他被收入《現(xiàn)代行政法的平衡理論》一書的論文（不包括重疊部分，其中有8篇未在報刊上公開發(fā)表），涉及理論基礎(chǔ)的探究和平衡理論的論文共72篇，羅豪才教授1993年的論文被引注184次，涉入爭論的行政法學教授18人，副教授10多人，博士、博士生12人。1994年以來，北京大學憲法學與行政法學專業(yè)教授、副教授、講師、博士、碩士30多人在論著（包括學位論文）中發(fā)展或運用了平衡理論；在1998屆全國64篇行政法專業(yè)碩士論文中，涉入平衡論爭鳴或運用的有13篇（根據(jù)論文摘要統(tǒng)計）。）（三）分析工具在研究行政法理論基礎(chǔ)的過程中，羅豪才教授同英國CarolHarlow教授、RichardRawlings教授、MartinLoughlin教授一樣，都恰好運用了韋伯（Maxweber）式的概念工具——理想類型（IdealTypes）。圍繞“行政權(quán)—公民權(quán)”關(guān)系這一基本矛盾，根據(jù)學界對行政法的性質(zhì)、目的、功能等核心問題的不同理解，羅豪才教授等學者將行政法理論基礎(chǔ)劃分為三個模式：管理論（管理法）、控權(quán)論（控權(quán)法）、平衡論（平衡法）。建構(gòu)理想類型為平衡理論的創(chuàng)建提供了不可或缺的對立模式，既是一種建設(shè)性的研究方法，也是平衡思想的重要組成部分。管理理論的淵源可溯及：前蘇聯(lián)的行政法，行政法被認為是國家管理法，行政機關(guān)是權(quán)利主體，相對方是權(quán)利客體；傳統(tǒng)的德國行政法，早期集權(quán)政治的產(chǎn)物，其極端的表現(xiàn)形式是法西斯專政（如對軍用和民用物資的管制，對人權(quán)的踐踏等）；傳統(tǒng)的日本行政法，帶有濃厚的封建傳統(tǒng)，源于德國的特別權(quán)力關(guān)系理論；這一理論與長期的封建統(tǒng)治傳統(tǒng)、國家主義至上、計劃經(jīng)濟有內(nèi)在親和性，因此中國行政法發(fā)展初期的指導理論也是管理理論。該理論模式視行政法為推行計劃經(jīng)濟（國家統(tǒng)制經(jīng)濟）和實現(xiàn)社會管制的工具，強調(diào)秩序、行政效率與國家利益的絕對優(yōu)先性，在制度設(shè)計上，行政機關(guān)為行政法的權(quán)利主體，公民則是義務(wù)主體，命令—服從是行政法關(guān)系的基本特征。管理論對行政法一些基本范疇的界定也都突出行政權(quán)的優(yōu)越性。如對行政法治原則的界定，強調(diào)以法行政，即以法律為工具管理社會事務(wù)，強調(diào)相對方守法；把行政責任僅僅理解為相對方應(yīng)承擔的責任；把行政違法僅界定為相對方的違法；在行政法學體系上則突出行政組織、行政行為和部門行政管理法等?？貦?quán)理論形成于近代英美資產(chǎn)階級革命和經(jīng)典憲政制度（分權(quán)制衡）確立時期，是早期自由資本主義經(jīng)濟的產(chǎn)物，受英美傳統(tǒng)憲政理論（如戴西思想）和自然法觀念影響較深。控權(quán)論認為，行政法的性質(zhì)是控權(quán)法。與此相應(yīng)，“控權(quán)論”對行政法學一些基本范疇的認識也同樣以強調(diào)控制行政權(quán)為中心。如把行政法治原則僅歸結(jié)為行政主體的責任；在權(quán)力——權(quán)利關(guān)系中強調(diào)個人權(quán)利至上；在效率與公正關(guān)系上更突出公正；在行政法學體系上強調(diào)以司法審查和行政程序為核心等。平衡論認為行政法是在不平衡的狀態(tài)下發(fā)展起來的，各國行政法都不同程度地受到管理論或控權(quán)論的影響，由此形成的行政法模式都帶有一定的片面性。管理理論已落后于中國社會發(fā)展的實際，控權(quán)理論不符合我國的國情和時展的趨勢，現(xiàn)代行政法應(yīng)當?shù)旎谛碌睦碚摶A(chǔ)。（四）平衡理論的主要內(nèi)涵平衡論可以被理解為在傳統(tǒng)社會及其行政法學術(shù)思想轉(zhuǎn)型發(fā)展時期，提出的一種關(guān)于現(xiàn)代行政法應(yīng)訴諸何種價值導向和制度選擇的規(guī)范性理論。平衡論最基本的主張是：現(xiàn)代行政法的目的、功能以及整個制度設(shè)置應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)以及相應(yīng)的公共利益與個人利益等社會多元利益。它包括兩方面的意涵：一是立法上權(quán)利義務(wù)的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿于整個行政法的解釋與適用過程。根據(jù)平衡論的觀點：行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系，是行政法所調(diào)整的一對基本矛盾。在總體上實現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的平衡，對于實現(xiàn)行政機關(guān)與公民義務(wù)的平衡，兩者各自權(quán)利義務(wù)之間的平衡，乃至各方法律地位（權(quán)利義務(wù)綜合體現(xiàn)）的平衡，具有基礎(chǔ)性、決定性的意義。基于此，平衡論就行政法的價值導向、行政法的概念和范疇、行政法的調(diào)整對象、行政法的基本原則、行政法關(guān)系、行政法主體的責任及其相關(guān)的制度以及行政法學科體系等等問題提出了一系列觀點，對行政法的上述基本問題作了較為系統(tǒng)的回答。并在這過程中，試圖探索如何在現(xiàn)代社會中構(gòu)建有效的約束和激勵機制，以平衡行政權(quán)與公民權(quán)、公共利益和個人利益、行政效率與個案公正，促進市場經(jīng)濟和法治政府的形成。1.行政法的價值導向管理論和控權(quán)論在行政法的價值導向上分別倚重行政權(quán)和公民權(quán)，并在效率、利益、公正等價值要素的制度安排上表現(xiàn)出相應(yīng)的偏好。平衡論認為，涉入行政法領(lǐng)域的社會多元利益、價值都應(yīng)當?shù)玫阶鹬睾蛥f(xié)調(diào)。主張在價值沖突中訴諸中庸、平和的制度性解決方案。關(guān)于行政法的價值要素，平衡論主要指的是以行政權(quán)和相對人權(quán)利為基礎(chǔ)并與此相應(yīng)的公共利益與個人利益、行政效率與個案公正、社會秩序與個人自由等幾對重要的、有對峙和依賴性質(zhì)的價值組合。平衡論的一個總原則是在上述關(guān)系中實現(xiàn)“公正”的平衡（Justbalance），就當前國情而言，更強調(diào)對行政相對方權(quán)利的保護以抗衡行政權(quán)的濫用，但在特殊情況下，上述要素有價值（效用）函數(shù)的大小和偏好序列之分，羅教授指出：在個人利益與公共利益發(fā)生不可調(diào)和的矛盾時，個人利益應(yīng)當服從公共利益（以合理的補償為基礎(chǔ)）。一位學者進而指出：中國平衡行政法不同于西方國家的重要之處，在于中國行政法是以集體主義（而非個人主義）為基點的平衡器，國家利益始終是中國調(diào)節(jié)社會利益關(guān)系的出發(fā)點和歸宿。2.行政法的研究視角和方法傳統(tǒng)行政法的研究視角主要有兩個：控權(quán)理論從經(jīng)典憲政主義分權(quán)與制衡機制的角度，通過議會立法和司法審查對行政機關(guān)的控制（尤其是限制行政自由裁量權(quán)）實現(xiàn)對公民個人權(quán)利自由的保護，在操作層面上往往以法院為中心（Court—centered），突出行政程序和司法審查，如越權(quán)無效原則、自然公正原則、正當程序原則、司法救濟原則等行政法基本觀念都屬于這一理論傳統(tǒng)；管理理論以行政機關(guān)的有效行政為中心視角，強調(diào)行政效率和公共利益，認為行政權(quán)具有確定力、執(zhí)行力、拘束力，公民權(quán)利與之不具有抗衡的可能性，公共權(quán)力說、公務(wù)學說，特別權(quán)力關(guān)系理論等都反映了這一理論傳統(tǒng)。上述兩種傳統(tǒng)都有兩個共同特點：在視角上，認為行政權(quán)力與公民權(quán)利沒有直接可比性，在方法上，不注重行政權(quán)與公民權(quán)直接的配置關(guān)系。平衡理論認為，行政法學應(yīng)當轉(zhuǎn)移以法院或行政機關(guān)為中心的視角，直接以行政機關(guān)與公民的關(guān)系切入研究，在研究方法上，應(yīng)當強調(diào)行政權(quán)與公民權(quán)的配置，而以立法控制或司法審查作為一種憲政視野下的制度性保障。3.行政法的概念和調(diào)整對象平衡論主張，從調(diào)整對象的角度界定，行政法的概念應(yīng)當表述為，調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。與以往的概念界定不同，平衡理論把行政法的調(diào)整對象歸結(jié)為“行政關(guān)系”和“監(jiān)督行政關(guān)系”兩部分。認為，如果只談“行政關(guān)系”，則會導致“管理論”；如果只談“監(jiān)督行政關(guān)系”，則會使行政法成為“控權(quán)法”，此其一。其二，把行政法調(diào)整對象歸結(jié)為“行政關(guān)系”和“監(jiān)督行政關(guān)系”兩部分，才能構(gòu)建合理的行政法學體系。此外，該定義還強調(diào)了行政法的原則也是我國行政法不可或缺的內(nèi)容。4.行政法關(guān)系平衡理論通過對“行政法領(lǐng)域的平衡和不對等關(guān)系”的論證發(fā)展了傳統(tǒng)的行政法關(guān)系理論。平衡理論認為，行政法和民法一樣，均調(diào)整平等主體間的關(guān)系，并且兩者調(diào)整的狀態(tài)都應(yīng)當是一種平等、平衡關(guān)系。但民事法律關(guān)系中的平等關(guān)系主要是對等關(guān)系（贈與等民事行為例外）；而行政法關(guān)系是非對等的動態(tài)平衡關(guān)系，失衡的行政法將成為“特權(quán)的法”或“無政府的法”。平衡理論認為，無論在哪個具體的行政法關(guān)系中，行政法的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都是不對等的，但這種不對等是必要的。在行政實體法關(guān)系中強調(diào)行政權(quán)力和公民服從義務(wù)，保證行政權(quán)力的有效運作；在程序法律關(guān)系中，強調(diào)對公民正當程序權(quán)利（如公開、公正、及時、便利及廣泛參與的權(quán)利等）的尊重，防止權(quán)力濫用；在行政訴訟法律關(guān)系中，突出行政機關(guān)恒定為被告而具有應(yīng)訴、舉證等諸多義務(wù)，以促進依法行政和為公民提供有效的補救。不對等必須是合理的，不對等應(yīng)以平衡為前提并最終實現(xiàn)總體上的動態(tài)平衡。實體法關(guān)系中的不合理的不對等，可能使相對方喪失獲得救濟的可能性；行政程序的設(shè)置過于復(fù)雜，可能導致行政效率的降低；行政訴訟法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)配置，應(yīng)以充分保障公民的訴訟權(quán)利為前提。因此，所謂“動態(tài)的平衡”是指，在行政法律關(guān)系的實體法律關(guān)系和程序法律關(guān)系中，行政機關(guān)和行政相對方分別為權(quán)利主體，這兩種非對等性是相互制衡的“倒置”關(guān)系，行政實體法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系（包括訴訟法律關(guān)系）的情形也一樣，均應(yīng)體現(xiàn)行政法在“行政權(quán)——公民權(quán)”制度設(shè)計上的平衡精神。5.行政法治原則傳統(tǒng)的控權(quán)理論視政府為一種必要的惡（necessaryevil），認為行政法治的重點是限制行政權(quán)力的范圍和控制自由裁量權(quán)，對政府在實現(xiàn)社會公平、提供公共服務(wù)和促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的積極行政功能持戒慎態(tài)度，在這種法治觀下，政府是被控制的對象，而公民也消極地處于被保護的地位。而管理理論的法治原則走向了另一極端。平衡理論認為，這兩種法治觀既不符合一致的行為動機假設(shè)，與現(xiàn)代社會發(fā)展的需要也不相吻合。“人非天使、也非魔鬼”，權(quán)力和權(quán)利既然是法律授予的，就應(yīng)當?shù)玫酵缺Ｗo，都需要激勵；同時，權(quán)利和權(quán)力一樣，都有被濫用的可能，因此應(yīng)當同等地受到法律的制約。平衡理論在下列三個方面發(fā)展了傳統(tǒng)的行政法治原則：（1）行政法治的主體包括行政機關(guān)和行政相對方。行政法不但規(guī)范行政機關(guān)的行為，同時也規(guī)范相對方的行為。法治原則既要求行政機關(guān)依法行政，也同樣要求相對方守法；行政違法不僅包括行政機關(guān)違法，也同樣包括相對方違法；行政法律責任既包括行政機關(guān)的責任，也包括相對方的違法責任。（2）一切行政都要服從行政法治原則，但不同的行政有不同的法治要求。平衡理論認為，現(xiàn)代行政可以分為兩大類：一類是其權(quán)力的行使不直接影響行政相對方的權(quán)利義務(wù)，如行政機關(guān)圍繞國民經(jīng)濟發(fā)展而作出的行政規(guī)劃、行政指導、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，行政機關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，這類行政通常稱為“積極行政”或稱“服務(wù)行政”。行政機關(guān)要為此類行為承擔行政的、政治的責任。再一類，其權(quán)力的行使直接影響行政相對方的權(quán)利義務(wù)，如賦予權(quán)利或免除義務(wù)，或剝奪、限制權(quán)利和科以義務(wù)，集中了行政權(quán)的強制力、支配力的特性。一般稱之為“消極行政”，不得為法律沒有規(guī)定的事，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。這類“消極行政”不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機關(guān)要對這類行政承擔行政法律責任。此外，行政機關(guān)還作出具有行政目的的民事行為，如為穩(wěn)定金融市場，以民事主體身份進入市場收購股票。在市場經(jīng)濟中，這類行為所占比重越來越大，行政機關(guān)既要遵守民事法律，同時也受行政法治原則制約。（3）在行政法關(guān)系中，行政法治對雙方主體既要制約，又要激勵，對行政主體，重點是制約，對相對方重點則在于激勵，其核心是參與管理。6.行政程序法平衡論認為行政程序法的功能在于通過規(guī)范行政行為的空間和時間的表現(xiàn)形式，制約行政權(quán)力的行使，因而其規(guī)范應(yīng)主要限定為行政機關(guān)的義務(wù)性規(guī)范，將更多的程序性權(quán)利機制賦予行政相對方。在行政程序法的價值取向上，主張協(xié)調(diào)、兼顧公正與效率，實現(xiàn)二者的動態(tài)平衡。7.行政法體系平衡論倡導在行政法律制度的層面上建立一種“行政權(quán)——公民權(quán)”之間的協(xié)調(diào)模式，認為行政法律制度應(yīng)當分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度。前一類制度應(yīng)包括行政立法、行政裁判、行政檢查、行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政許可、行政合同和行政指導等制度。這類制度主要規(guī)定在部門行政法和行政實體法里，突出行政權(quán)，強調(diào)公民的服從義務(wù)。后一類制度應(yīng)包括行政程序、行政公開、行政主體責任、行政賠償、行政補償、行政訴訟及立法機關(guān)的監(jiān)督等制度，這類制度的重點是通過設(shè)置一套公正的行政程序促使行政權(quán)的公開、公平與公正行使，以及一套合理的監(jiān)督制度確保公民的權(quán)利在受到侵害時得到有效的救濟。現(xiàn)代行政法制的建設(shè)必須在宏觀上做到這兩大類型制度的平衡，并且在各類具體的行政法律制度中體現(xiàn)各種價值的平衡精神。8.行政法學體系平衡論認為傳統(tǒng)的學科體系應(yīng)該有所改進，我們不能只注重行政組織法、行政作用法的研究，也要重視行政程序法、行政救濟法、司法審查法的研究。平衡論提倡以“行政權(quán)—公民權(quán)”關(guān)系為中心，在立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域更多地采用平衡方法，提倡在一個廣闊的知識框架里進一步深入研究行政法中的基礎(chǔ)問題。三、平衡理論作為一種規(guī)范理論的學術(shù)地位和制度意義（一）率先將經(jīng)典憲政主義的平衡思想導入“行政權(quán)—公民權(quán)”的關(guān)系這一基礎(chǔ)性領(lǐng)域，實現(xiàn)了“平衡憲法”（balancedconstitution）的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，并由此為行政法面臨現(xiàn)代社會的諸多問題應(yīng)當訴諸何種價值導向和制度安排建立了一套規(guī)范理論。傳統(tǒng)的平衡憲法理論，以美國憲法為典型，總統(tǒng)、國會和法院三者在權(quán)力結(jié)構(gòu)上實行相互制約的機制，以保持三者同等憲法地位的平衡，防止一方凌駕于其他二方之上。這種以制約和平衡（Check&Balance）為核心的平衡憲法理論，反映了統(tǒng)治者內(nèi)部既相互傾軋又相互配合的矛盾狀態(tài)。在傳統(tǒng)的平衡憲法及其觀念的影響下，行政法被限定為以法院為中心，通過法院的合憲、合法性審查和正當程序，來控制行政權(quán)，防止其專橫和腐敗，以保護公民權(quán)利。這種分權(quán)機制和司法控制的行政法制模式，集中反映了自由資本主義時期政治、經(jīng)濟的要求。現(xiàn)代社會的發(fā)展導致行政權(quán)的擴張，同時，公民權(quán)利也不斷增加，從生命、自由、平等、財產(chǎn)的安全等“消極權(quán)利”延伸到包括工作權(quán)、生活保障權(quán)、環(huán)境權(quán)、參與管理權(quán)等“積極權(quán)利”，行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系成為行政法的主導關(guān)系，而傳統(tǒng)平衡憲法的分權(quán)制衡機制和行政法的司法控制模式對此越來越難以奏效。因此，現(xiàn)代歐美國家除了維持傳統(tǒng)的平衡機制外，開始注重發(fā)展公民和利益集團等民間力量對政府和社會的作用。行政法平衡理論的創(chuàng)立置換了平衡憲法和傳統(tǒng)行政法學關(guān)注的焦點，將行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系作為一種基礎(chǔ)性的、直接的、最重要的關(guān)系來處理，并在兩者間訴諸平衡的機制設(shè)置，在這一視角下，立法控制和司法審查在行政法領(lǐng)域成為憲政框架下的外部性平衡機制。相應(yīng)地，社會多元利益的沖突和平衡將以行政權(quán)與公民權(quán)，及與此相關(guān)的公共利益和個人利益的平衡關(guān)系為基礎(chǔ)，并主要以行政法的平衡機制為保障。從這個意義上理解，平衡理論為變革社會中的行政法發(fā)展提供了一套“應(yīng)當何為”的規(guī)范理論和制度范式。（二）提出理論基礎(chǔ)（Rationale）研究的核心地位，建立了理解現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)和一般行政法現(xiàn)象的三個理想類型（IdealTypes）：管理論（管理法）、控權(quán)論（控權(quán)法）、平衡論（平衡法）。與英國公法學家CarolHarlow教授、RichardRawlings教授的“紅燈理論”與“綠燈理論”、MartinLaghlin教授的“規(guī)范主義模式”和“功能主義模式”等理想類型研究相比較?？貦?quán)論與“紅燈理論”、“規(guī)范主義模式”的理論范疇和現(xiàn)實指向是相同的；但管理論和“綠燈理論”、“功能主義模式”或管制理論（regulatorytheory）的社會基礎(chǔ)、原則、目的等方面是有區(qū)別的。前者主要針對計劃經(jīng)濟（管制經(jīng)濟）與政治集權(quán)的社會，后者是以市場經(jīng)濟的有效運作為前提，同時，受到西方自由主義和個人主義傳統(tǒng)制約的模式。因此，管理論在一定意義上，可視作對后者的研究在空間上的拓展，并完善了功能主義傳統(tǒng)中一個極端模式的建構(gòu)。平衡理論的理想類型研究有兩個特點：系統(tǒng)性，即不僅從行政法的性質(zhì)、目標和功能來劃分各種類型，而且較全面地概括了每種類型的理論體系和制度特點。規(guī)范性，其他學者對理想類型的描述主要是實證性研究，“紅燈”與“綠燈”模式，“規(guī)范主義”與“功能主義”模式反映了歐美（尤其是英美）行政法發(fā)展的兩種傳統(tǒng)，但對未來的發(fā)展趨勢，尚未發(fā)展出第三種類型的規(guī)范理論；管理理論和控權(quán)理論主要是一種實證理論，概括了傳統(tǒng)行政法（尤其以英美國家和前蘇聯(lián)為考察對象）發(fā)展的兩條路徑，平衡理論是轉(zhuǎn)換上述傳統(tǒng)，帶有明確的價值導向的規(guī)范理論。這三論的提出為學界對行政法的認知和制度建構(gòu)提供了一種便利的工具模式，是行政法學研究上一項重要的方法論上的突破。（三）倡導以“行政權(quán)—公民權(quán)”的關(guān)系為行政法研究的核心問題，從平衡的視角更新了傳統(tǒng)行政法學的概念框架和學科體系，從而使行政法學最終擺脫邊緣的地位而成為一門真正獨立的學科提供了新的知識增量。盡管現(xiàn)代行政法的制度模式和傳統(tǒng)的主流學術(shù)思想可溯源到17、18世紀歐美經(jīng)典憲政制度確立時期，但行政法學作為一門獨立學科的出現(xiàn)則是在19世紀中葉以后，在中國和英美國家，這一學科史的開端事實上延緩到二十世紀初期。這段短暫的歷程和在憲法學、行政學夾縫中生存的事實使得行政法學一直處于沒有根基的狀態(tài)和邊緣的地位。戴西的規(guī)范主義傳統(tǒng)和狄驥的功能主義傳統(tǒng)正是反映了這種情境，正如韋德（Wade,H.W.R）所言：“實際上，整個行政法學可視作憲法學的一個分支”，（注：威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第7頁。）或者如前蘇聯(lián)學者所斷言的那樣：“行政法學是管理學的一個分支”。（注：瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安、武樹臣譯，北京大學出版社1985年版，第29頁。）以中國而論，現(xiàn)代行政法和行政法學純粹是（清末民初時期）舶來品，最初的移植迫于內(nèi)憂外患的時勢，后在現(xiàn)代化和民族自強的驅(qū)使下轉(zhuǎn)化為自愿的探索，但蘇聯(lián)管理模式的移入最終導致了行政法的式微。因此，現(xiàn)代行政法平衡理論的意義不僅是對傳統(tǒng)憲政框架里的控權(quán)模式和行政學視野下的管理模式的超越和置換，而且旨在試圖確立“行政權(quán)—公民權(quán)”關(guān)系的基礎(chǔ)性地位，使行政法學作為一門真正獨立的學科奠定新的基礎(chǔ)。（四）在英美傳統(tǒng)控權(quán)模式和蘇聯(lián)管理模式兩難相持的情境下，平衡理論的出現(xiàn)為轉(zhuǎn)型發(fā)展時期中國行政法的移植和制度創(chuàng)新奠定了廣為認同的合法性基礎(chǔ)。80年代中期，中國行政法和行政法學正值恢復(fù)發(fā)展時期，有兩種既定的模式可供選擇：蘇聯(lián)管理模式，但其有效性已為實踐所證偽，失去了時代意義和道德基礎(chǔ)；英美傳統(tǒng)的控權(quán)模式無法契合現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，也不盡符合中國的政治基礎(chǔ)、意識形態(tài)和傳統(tǒng)文化精神。平衡理論的建立嘗試了新的模式，基于國情，反映了現(xiàn)代行政法發(fā)展的總趨勢，在價值選擇上，對行政權(quán)和公民權(quán)及與此相關(guān)的社會多元利益表現(xiàn)了應(yīng)有的尊重和合理的節(jié)制，因此在官方和民間都易于達到普遍認同的合法性，為中國行政法的制度創(chuàng)新削減了來自于官方和傳統(tǒng)制度的習慣性阻力。尤其是在行政立法領(lǐng)域，平衡立法目的和公平配置行政機關(guān)與相對方權(quán)利義務(wù)已經(jīng)成為中國重大行政立法的基本指導方針，正如一位行政法學者所言，“以《行政訴訟法》為起點，……可以肯定地說，1989年以后行政法基本制度的立法，例如《行政復(fù)議條例》、《國家賠償法》、《行政處罰法》以及擬議中的《行政復(fù)議法》、《立法法》都貫穿和體現(xiàn)著行政法的平衡精神。據(jù)筆者的體驗和了解，從1989年以來未見各大機關(guān)的部門的決策者們在平衡原則上表現(xiàn)出彷徨動搖和猶豫，而是作為創(chuàng)設(shè)新制度統(tǒng)一新思想的基礎(chǔ)，這也正是中國行政法逐步走向成熟和完善的原因所在。”（注：于安：《試論行政法的平衡論》，羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第94頁。）在行政執(zhí)法領(lǐng)域，行政指導、行政合同等新的行政方式淡化了傳統(tǒng)的權(quán)力色彩，行政公開，公民參與機制在拓寬，行政救濟制度不斷在完善；在司法審查領(lǐng)域，從過去公共利益至上，裁判只有單一結(jié)論的傳統(tǒng)讓位于對法律的尊重和利益衡量方法的普遍運用。平衡理論的發(fā)展反映了轉(zhuǎn)型發(fā)展時期中國的行政法制度實踐，同時作為重要的學術(shù)力量為制度的創(chuàng)新和法治政府、法治社會的建設(shè)提供了重要的思想資源。四、代結(jié)語：建立平衡理論實證基礎(chǔ)的可能性及其途徑盡管本文的研究為進一步理解平衡理論存在的合法性及其重要意義提供了新的素材和思路。但如果忽視了對該理論實證基礎(chǔ)的關(guān)注，平衡理論的價值建構(gòu)就無異于在沙灘上作畫?，F(xiàn)在斷言平衡理論業(yè)已發(fā)展為一套成熟的理論體系或行政法學界的主流學說仍為時過早，這并非因為各種爭鳴和質(zhì)疑而難以達成共識的緣故，而是學者對平衡理論實證基礎(chǔ)的論證尚存在致命的邏輯弱點。遺憾的是，國內(nèi)學界近年的爭論未曾把握這個關(guān)鍵問題。（注：英美行政法學者從公共選擇的角度，審視了平衡思想的實證基礎(chǔ)。參見RichardB.Stewart,’TheReformationofAmericanAdministrativeLaw’(1975).HarvardLawReview,vol.88:1807;P.P.Craig,PublicLawandDemocracyintheU.K.andtheU.S.A.,Oxford:ClarendonPress,1990,pp116—136.）顯然，學術(shù)地位和制度意義基于現(xiàn)代行政法平衡理論還隱含著一個內(nèi)在的要求，即這種理論不僅提供了一種值得認可的價值判斷和法律秩序，同時它必須具有可操作性。這意味著，平衡理論目前作為一種規(guī)范理論還必須發(fā)展出一種實證基礎(chǔ)，旨在操作層面上使“行政權(quán)與公民權(quán)應(yīng)當平衡”這一規(guī)范性問題轉(zhuǎn)換成“行政權(quán)與公民權(quán)可以平衡”這一實證性問題。當學術(shù)研究深入到人類的行為動機和機制設(shè)置中種種復(fù)雜關(guān)系的時候，平衡理論正面臨著一種現(xiàn)實的挑戰(zhàn)：擔負著制度的創(chuàng)新和執(zhí)行任務(wù)的立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)并非是抽象的實體，這些機關(guān)都由一個個具體的個人組成，他們都是有普通公民一樣的能力、愿望、需要、偏好和弱點，能否設(shè)置一套有效的激勵和約束機制使這些機關(guān)和官員愿意，并且事實上不得不遵守“平衡”規(guī)則便成了唯一值得關(guān)注的問題。這里涉及一個關(guān)于必須將制度的設(shè)計者也置于制度設(shè)計框架里考慮的實證問題，博奕理論、公共選擇理論和機制設(shè)置理論業(yè)已為這一重要而復(fù)雜的問題提供了建設(shè)性的解釋和工具模式。因此，平衡理論能否進一步借鑒相關(guān)學科的資源及分析方法，并由此建立一種實證基礎(chǔ)，這無疑是今后這一理論自身不斷臻于完善的關(guān)鍵所在。我認為，要使這些知識和方法清晰地運用于平衡理論，運用社會科學中通行的分類模式，區(qū)分規(guī)范性平衡理論和實證性平衡理論具有特別重要的意義。前者旨在回答行政法應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么之類的問題，著重于“該不該平衡”的討論。后者旨在回答行政法的制度設(shè)計和運作“是不是平衡的”以及“能不能平衡”的問題。這兩類平衡的重點及研究規(guī)則是不同的，規(guī)范性平衡理論帶有倫理解釋色彩，只能深究到行政法中基本的價值判斷為止，它面臨的挑戰(zhàn)是要在公認的假設(shè)之上發(fā)展出表述和實現(xiàn)行政法價值觀的命題，如現(xiàn)代法應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)的法。對規(guī)范性平衡理論，主要研究兩個問題：行政法應(yīng)該平衡的基本價值要素有哪些？這些價值要素有沒有效用函數(shù)的大小及偏好序列之分？如公共利益與個人利益，根據(jù)什么標準排序及應(yīng)該如何平衡。實證性平衡理論的研究重點是能否通過某種一致性行為動機假設(shè)發(fā)展出用于解釋和預(yù)測行政法的制度設(shè)計及其運作“是不是平衡”的以及“能不能平衡”的問題。根據(jù)平衡理論的一個核心觀念：行政權(quán)與公民權(quán)都需要激勵和制約，不受制約的行政權(quán)和公民權(quán)都可能被濫用。可推知，平衡理論的基本行為假設(shè)接受了經(jīng)濟學的解釋，人是關(guān)心個人利益的，是理性的，并且是效用最大化的追求者；或麥迪遜式的“人非天使、也非魔鬼”的人性假設(shè)。但平衡論在行政立法、執(zhí)法及司法審查中具體論述“如何平衡”的實證問題時事實上隱含著一個非人格化的全知全能、盡善盡美的觀察者和裁決者：（注：與此相反，公共選擇學派從方法上的個人主義（MethodologicalIndividualism）、經(jīng)濟人假設(shè)（HomoOeconomicusPostulate）和作為交易的政治（thePolitics—as—ExchangeParadigm）三個視角重新理解政府的角色。該學派認為，政府并非為超越于個人之上的抽象實體，它是由一些行為動機與普通人無異的官僚和政客組成的，這些人也是“經(jīng)濟人”，關(guān)注自身權(quán)力的最大化和尋求預(yù)算的最大化（Power—maximization&Budgetmaximization），在約束機制不夠嚴格或僅構(gòu)成一種不可置信的威脅的時候，他們便傾向于利用手中的職權(quán)進行尋租（Rent—seeking），謀取私利。顯然，在市場上自私自利的人不可能步入了政治領(lǐng)域就變得完全利他，他們的行為如普通人一樣，不會更好、也不會更壞。因此能否及如何通過一致同意（consent）來完善作為公平與公正的社會契約憲法，由此形成一種有效的激勵和約束機制就成了憲政建設(shè)的關(guān)鍵。參見，JamesM.Buchanan&GordonTullock,TheCalculusofConsent:LogicalFoundationsofConstitutionalDemocracy.TheUniversityofMichiganPress,1962.）它能洞察一切，通過綜合分析和公正考慮種種因素，從而公平地配置行政權(quán)與公民權(quán)、公共利益與個人利益……從而，該論證過程破壞了行為動機的一致性假設(shè)規(guī)則，在邏輯上導致了用“應(yīng)然性”去論證“應(yīng)然性”的同義反復(fù)的偽命題。這種雙重的行為動機假設(shè)使實證性平衡理論在解釋與預(yù)測行政法制度設(shè)計及其運作“是不是平衡”和“能不能平衡”問題上均陷入了二難選擇。這個難題若能解決，平衡理論的完善就剩下枝節(jié)問題了（注：對此，筆者將在《行政法與公共選擇》一文中予以闡述。