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關鍵詞:人體/器官或組織/生命物格/所有權/規(guī)制

內(nèi)容提要:生命科學的不斷發(fā)展推動了人體器官或組織的移植和利用。究竟應當如何認識這種社會現(xiàn)象,應當制定何種規(guī)則進行規(guī)制,涉及到民法問題。從民法的立場觀察,脫離人體的器官或組織具有物權屬性,對它的支配產(chǎn)生物權法上的所有權及其規(guī)則。

一、研究脫離人體的器官或組織的必要性

(一)研究脫離人體的器官或組織的現(xiàn)實意義和價值

隨著世界范圍內(nèi)新技術革命的不斷進步,生命科學得到深入發(fā)展。人體器官移植技術是20世紀現(xiàn)代生物醫(yī)學發(fā)展的一個代表性領域,器官移植給無數(shù)患者和患者家屬帶來了希望和福音。1954年,美國Murry醫(yī)生為一同卵雙生姐妹進行腎移植獲得成功。1967年,在南非開普敦的舒爾格魯特醫(yī)院里,克里斯蒂安·巴納德大夫成功地進行了心臟移植手術。進入20世紀,器官移植也進入了一個蓬勃發(fā)展的新時期。隨著器官移植技術的發(fā)達,人體器官成為稀缺資源,對器官接受者而言,它顯得相當珍貴。另外,由于器官的不可再生性和對人的健康的極端重要性,絕大多數(shù)人不愿輕易捐獻器官;即使是死后,受傳統(tǒng)的“全尸”觀念的影響,死者家屬一般不愿意捐獻死者的器官。因此,人體器官的供應遠遠小于需求。這就給一些不法之徒以可乘之機,他們非法交易人體器官,甚至殘害生命摘取器官。

在我國,器官移植尚屬較新的事物,人們對人體器官的重要性的認識往往是片面的。有的醫(yī)生甚至認為,偷摘死者器官是為了治病救人,是出于一片好心,也沒有收病人的錢,因此沒有什么不對。例如,1999年,北京某醫(yī)院的眼科醫(yī)生為救治病人,未經(jīng)死者家屬同意擅自摘取死者的眼球,給兩位患者帶來光明,從而引起糾紛。[1]由于人體器官來源不足,加之對人體器官的性質(zhì)缺乏正確認識,尤其是從民法角度缺乏對人體器官的深入研究,因此無法對其進行必要的規(guī)制,從而造成法律規(guī)范漏洞。

離人體的組織也具有同樣的問題。脫離人體的血液、精液、脊髓液、皮膚、卵子等組織,都存在正當取得和正當使用的問題,同樣需要進行民法的規(guī)制,而規(guī)制的基礎需要民法基本理論的支持。脫離人體的器官或組織究竟是什么?能否適用民法的所有權的一般規(guī)則加以處置?只有搞清楚了這些問題,才能正確有序地規(guī)范器官移植,構建和諧、文明社會。

(二)民法對脫離人體的器官或組織進行規(guī)制的現(xiàn)狀

為了保障和促進人體器官移植和組織利用的有序進行,世界各國普遍重視人體器官移植的立法。

日本于1958年制定了《角膜移植法》,1979年又將其修改為《角膜腎臟移植法》;丹麥于1967年制定了《人體組織摘取法》;美國于1968年制定了《統(tǒng)一尸體提供法》;挪威于1973年制定了《器官移植法》;法國于1976年制定了《器官摘取法》;新加坡于1987年通過了《人體器官移植法案》。這些器官移植法的內(nèi)容涉及尸體器官捐獻、供體的死亡標準立法,以及活體器官移植等,它們對供體和受體的合法權益均給予了充分保護。

我國器官移植技術的開展較國外晚十年左右,但近年來進展較快,目前已開展了十多種器官移植,其中部分移植已達到國際水平;人體組織的利用則歷史較久。然而,在立法領域,我國卻遠遠落后于其他國家,相關法律至今尚未制定,此問題甚至尚未引起有關部門的足夠重視。器官移植因無法可依而不能在我國很好地開展,這進而阻礙了臨床救治工作的開展和醫(yī)學科學技術的發(fā)展。

國(境)外眾多國家或地區(qū)的器官移植立法為我們制定法律提供了可以借鑒的經(jīng)驗。上海市于2001年率先實施了《上海市遺體捐獻條例》、深圳市也在2003年通過了《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官移植條例》,后者已于2003年10月1日施行,它規(guī)定了人體器官移轉(zhuǎn)的原則,人體器官只能以捐獻的方式且實行自愿、無償原則,禁止以任何方式買賣人體器官。這些都為我國規(guī)范人體器官移植立法奠定了基礎,積累了經(jīng)驗。

人體器官移植的發(fā)展還有賴于死亡的醫(yī)學判斷標準的確定,傳統(tǒng)的死亡標準是心肺功能的衰竭,即心跳、呼吸停止。而新的死亡標準是“腦死亡”,即人的不可逆性昏迷,心臟還在跳動,肺臟還在呼吸,但腦已經(jīng)死亡。腦死亡的人是器官移植的最理想供體,因其各種器官仍然存活一定時間,是器官移植的最佳時機。但是,我國目前沒有腦死亡的法律,人們心理上還是接受傳統(tǒng)的死亡標準,當患者的心臟還在跳動,呼吸還未停止,醫(yī)生就要摘取親人的心臟等器官,其親屬往往難以接受并表示反對。承認和接受腦死亡,將腦死亡者的“活的”器官移植到有生命的人身上是有價值的,也不違背倫理道德。因此,完善器官移植的相關立法,加快腦死亡立法,是最基本的需要。

(三)研究脫離人體的器官或組織的必要性

人體器官的移植和人體組織的利用關系著無數(shù)人的生命及健康,涉及社會倫理及道德問題,國家立法尤其是民事立法有必要進行規(guī)制。從民法的角度看,最重要的問題是要解決對脫離人體的器官和組織的法律屬性的認識;在這個基礎上,才能夠進一步研究如何對其進行民法的規(guī)制,確立民法對人體器官移植和人體組織利用的基本規(guī)則。只有這樣,人體器官移植和人體組織利用才能夠有序進行,并造福于人類。但是,我國學術界,無論是法學界、醫(yī)學界還是社會學界,目前對脫離人體器官或組織的法律屬性都未作最基本的研究,更不用說深入的認識了。理論上的空白,導致器官移植立法缺乏根基,這嚴重影響了我國器官移植立法的進程。因此,對脫離人體的器官或組織的法律屬性及其規(guī)制的研究迫在眉睫,它直接影響著我國器官移植事業(yè)的健康發(fā)展、影響著社會的和諧與穩(wěn)定。

二、脫離人體的器官或組織的法律屬性的研究基礎

(一)生理學基礎

人體器官和組織是組成人體的基本元素,不同的人體器官和人體組織在人體中發(fā)揮著不同的功能,共同完成人體的新陳代謝,實現(xiàn)生命的維系和健康的維持。

《辭?！穼ζ鞴俚慕忉屖?多細胞生物體內(nèi)由多種不同組織構成的結構單位,具有一定形態(tài)特征,能行使一定生理功能。[2]而醫(yī)學對組織的理解為,分化相同的細胞及其產(chǎn)生物(細胞間質(zhì))共同組成的集合體(群體)稱為組織。[3]多細胞生物體內(nèi),由許多相似的細胞核細胞間質(zhì)組合而成的基本結構,有一定的形態(tài)、結構和生理功能。不同的組織有機地結合形成特殊器官。[4]按照人體解剖學的定義,器官是幾種不同的組織結合成具有一定形態(tài)和功能的結構,如心臟、腎、肺等。而組織則是由許多形態(tài)和功能相似的細胞間質(zhì),按一定方式組成具有一定功能的結構。[5]人體器官是一群特殊的細胞和組織,其結合在一起完成人體的特定功能,例如,心臟是器官,它由組織和細胞組成,它們結合在一起通過人體完成泵血功能。完成特定功能的人體的任何一部分就是一個器官,因此,眼睛是器官,因為它的功能是看;腎是器官,因為它的功能是去除血液中的廢物。[6]人體是由各種不同的器官和組織構成的,器官和組織是人身體的物質(zhì)組成部分。

研究脫離人體的器官或組織的法律屬性,其生理學基礎不在于器官或組織的一般生理屬性,而是它們的可利用性,這就是,在現(xiàn)代醫(yī)學技術條件下,可以將人體器官或組織為他人進行移植和利用,也可以將其暫時脫離人體進行儲存,以備將來之用。這樣,人體器官或組織就可以脫離人體,以獨立的形態(tài)而存在。在醫(yī)學上,這種情況下的人體器官或組織仍然被稱為人體器官或人體組織,但它們畢竟已經(jīng)脫離了人體,成了獨立的形態(tài),不依附于人的存在而存在,同時,還具有生理活性和生命力。這才是研究本問題的生理學基礎。人體器官或組織雖然脫離了人體,但是已經(jīng)喪失生命力,也就喪失了它們作為人體器官或組織的價值和意義。

(二)倫理學基礎

為兩個方面。一方面,傳統(tǒng)的倫理道德觀念在一定程度上影響著器官捐獻,在儒家思想的影響下更是如此。如《孝經(jīng)》所言:“身體發(fā)膚,受之父母,不敢毀傷,孝之始也。”如果是決定捐獻父母的遺體或器官,則為“大不孝”,起碼是對死者的不敬。在我國的一些農(nóng)村地區(qū)忌諱談論身后之事,視其為非常不吉利的事情。另外,還有“人死后在七七四十九天內(nèi)靈魂不死”的迷信說法,在死后的“四十九天內(nèi)”,親屬要祭奠、供奉死者亡靈。因此,對親人剛剛死去就捐獻遺體或器官,死者家屬難以接受。死后要留有全尸的中國傳統(tǒng)思想觀念也深深影響著器官或組織的捐獻。另外,中國家族思想的影響也根深蒂固,親屬間的親情比較濃厚,人們雖然在心里上能夠認識到用已經(jīng)死去的親人的遺體或某個器官去救活另一個人的生命是一種高尚行為,但在親人剛剛死去,尸骨未寒之時,就將其尸體“千刀萬剮”,在情感上難以接受,認為這是對親人尊嚴的褻瀆和損害,是大逆不道的。由于這些因素的影響,我國人體器官或組織的捐獻者與世界其他國家相比少得可憐。例如,在美國,一年可做37000例角膜移植手術;而有近13億人口的中國一年只能做上千例,中國甚至還要接受斯里蘭卡眼庫捐贈的角膜。[7]另一方面,也要看到很多人的反倫理的觀念和行為,他們對于經(jīng)營人體器官或組織可以獲得巨大的利益抱有極大的興趣,因此覬覦經(jīng)營商機,不惜鋌而走險。當然,也有基于高尚的醫(yī)療熱情而不顧權利人的權利的情形出現(xiàn)。

社會倫理上的這些觀念沖突,進一步加劇了人體器官或組織移植和利用的矛盾。在此情況下,非常需要建立起一種既合乎社會倫理和道德要求,又能夠保障器官或組織移植和利用正常進行的法律秩序。

(三)社會學基礎

由于自愿捐獻的人體器官很少,而等待接受器官移植的人又比較多,患者為了生存,不惜傾家蕩產(chǎn)以得到需要移植的器官。這種情況刺激了人體器官買賣市場的滋生。同樣,對于社會已經(jīng)接受的人體組織的利用,由于社會需求和社會倫理觀念的巨大差異,也存在嚴重的問題。血庫庫存血液經(jīng)常告急,就是明顯的例證。

應注意的是,允許人體器官自由買賣會導致嚴重的社會問題。歷史上曾出現(xiàn)過德國法西斯利用醫(yī)學科學技術作為殺人手段以及“買賣器官”的不道德現(xiàn)象,現(xiàn)在有些西方國家的“器官市場”、“眼銀行”、“腎銀行”上出現(xiàn)了買賣兒童摘取器官的不人道現(xiàn)象。某些發(fā)達國家的商人為了賺錢甚至拿患者的錢到第三世界國家收買器官,而有些貧困者因生活所迫無奈之下出賣自己的器官。窮人因而成為富人的器官供體,諸多社會不公現(xiàn)象由此產(chǎn)生。另外,當人體器官或組織的買賣雙方都唯利是圖時,器官的質(zhì)量就會被忽視,這進而會影響器官移植的質(zhì)量及供體和受體的生命安全,影響著器官移植的健康發(fā)展。

所有這些說明了一個問題,就是要研究脫離人體的器官及組織的法律屬性,確定具體的法律規(guī)則,完善人體器官和組織的法律規(guī)制體系,確保正常的醫(yī)療秩序。

三、脫離人體的器官或組織的法律屬性與法律地位

(一)脫離人體的器官或組織的物的法律屬性

民法認為,人體具有特殊的屬性,是人格的載體,不能將其視為物;因而,活體的人體器官與組織在沒有與人體分離之前,是與人的人格相聯(lián)系的,是民事主體的物質(zhì)性人格的構成要素。

問題是,當人體器官或組織脫離了人體,用于移植的人體器官和用于利用的人體組織究竟屬于人的范疇,還是屬于物的范疇。這涉及到民法對脫離人體器官或組織的認識立場問題。從學說上觀察,有以下不同觀點。

1、物的范疇說

我國臺灣學者史尚寬教授認為,活人之身體,不得為法律之物,法律以人為權利主體,若以其構成部分即身體之全部或一部為權利之標的,有反于承認人格之根本觀念。人身之一部分,自然地由身體分離之時,其部分已非人身,成為外界之物,當然為法律上之物,而得為權利的標的。然其部分最初所有權,屬于分離以前所屬之人,可依照權利人的意思進行處分。讓與尚未分離之身體一部分之契約,如約于分離時交付之,則契約為有效。若約為得請求強制其部分之分離,則反于善良之風俗,應為無效。故為輸血之血液買賣契約,以任意給付時始生效力。[8]

日本通說認為,與生存中的人身不同,已經(jīng)分離出來的人身組成部分構成物權法上的“物”,其所有權歸屬于第一次分離前所屬的人,故對該身體部分的讓渡以及其他處分是可能的。[9]

德國學者梅迪庫斯教授認為,隨著輸血和器官移植行為越來越重要,現(xiàn)在必須承認獻出的血以及取出的、可用于移植的器官為物。這些東西可以成為所有權的客體,而且首先是提供這些東西的活人的所有物。對于這些東西的所有權移轉(zhuǎn),只能適用有關動產(chǎn)所有權移轉(zhuǎn)的規(guī)則(第929條及以下條款)。當然,一旦這些東西被轉(zhuǎn)植到他人的身體中去,他們就重新喪失了物的性質(zhì)。[10]根據(jù)梅迪庫斯教授的觀點,可用于移植的人體器官是物,是其活人的所有物,同動產(chǎn)一樣,具有物的可流通性,即器官可以進行買賣。

我國有學者認為,隨著科學技術的發(fā)展,活人的身體不屬于物的概念受到挑戰(zhàn)。如器官移植、器官捐贈等,均以活人的器官作為合同的標的物。但對于這一類合同,債權人無權請求強制執(zhí)行。[11]王利明教授主持的中國民法典草案建議稿第128條第2款規(guī)定:自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等,以不違背公共秩序與善良風俗為限,可以作為物。[12]梁慧星教授認為,人的身體非物,不得為權利之客體。身體之一部,一旦與人身分離,應視為物。[13]梁慧星教授主持的中國民法典草案建議稿第94條第3款規(guī)定:自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等,以不違背公共秩序與善良風俗為限,可以成為民事權利的客體。[14]這進一步說明脫離人體的人體組織或器官屬于物的范疇。

2、器官權說

該說認為:脫離人體的器官和組織的性質(zhì)不屬于物的屬性,該當事人對此享有的權利為器官權,其為身體權的類權利,跨越人身權與物權兩大領域,兼有完整的人格權與絕對的所有權雙重屬性。未與軀體分離的器官在活體構成人身權之客體,在尸體則成為物權之客體;已與軀體分離的器官在活體、尸體均為物權之客體。[15]也就是說,對未與人體脫離的器官所享有的權利為器官權,對脫離人體后的器官則享有物權。

3、限定的人的范疇說

這種主張認為,為了保護人的身體的完整性,在一定條件下,活體的脫落器官仍視為人的身體,如果侵犯這些分離的部分,亦構成對人的身體完整性的侵犯,必須對受害人承擔象侵犯他人手足四肢一樣的過錯侵權責任。隨著現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展和科學技術的進步,人的身體的許多部分在脫離人體以后,仍可通過醫(yī)生的努力而使之與人的身體相結合。此種醫(yī)學的進步表現(xiàn)在多個領域,諸如斷指或斷肢再造、肌膚移植、卵細胞的提取以及血液的提取等。如果這些身體的組成部分與人的身體相分離,其目的在于事后根據(jù)享有身體權人的意圖再將它們與身體連為一體,以實現(xiàn)身體正常機能的保護目的,在他人實施過錯侵權行為并導致這些脫離權利人身體的部分損壞時,權利人的此種目的即得不到實現(xiàn),其人身的完整性也得不到保障。因此,應根據(jù)侵害他人身體完整性的權利責令侵害人承擔損害賠償責任。[16]

4、我們的主張

我們贊成前述第一種主張,認為脫離人體的器官或組織具有物的屬性,理由是,人體器官一旦脫離了人格的物質(zhì)載體,那么也就與民事主體的人格脫離了關系,也就不再具有人格的因素了,不再是人格的載體,而是具有了物的屬性。所以,在這個意義上,可以把能夠與人體發(fā)生分離的器官和組織定位為物。但是,這種物是否與普通動產(chǎn)一樣,可以自由支配、自由流通,則值得研究。

至于第二種觀點,把人對人體器官享有的權利視為器官權,是身體權的類權利,則沒有必要,一是權利種類不可濫設,二是所謂的器官權仍是在活體之上對器官的權利,講的是可否對器官進行捐獻,不能涵蓋脫離人體后的器官的權利,并沒有解決實質(zhì)性問題。沒有太大的價值。第三種觀點,為了保護身體的完整性,而在一定條件下把活體的脫落器官仍視為人的身體,這是對人身權保護的不適當擴張。把人身權保護擴張到已脫離人體的器官和組織,這打破了傳統(tǒng)的人身權概念及體系,會引起權利范圍及界限的混亂。

(二)脫離人體的器官或組織作為物的特殊性

脫離人體的器官或組織,是指從人體分離后,在植入新的人體之前的人體器官或組織。在沒有脫離人體之前,人體器官和組織屬于人體;在輸入或者植入新的人體之后,又成為人體的組成部分,具有了人格。在這個期間存在的人體器官和人體組織,具有物的形態(tài)。

脫離人體的器官和組織具有物的一般特征,都是存在于人身之外,能夠為人力所支配和控制,能夠滿足人們的某種需要。例如,心臟、腎、肺、血液、骨髓等,都是單一物,都占有一定的空間,人可以感覺、感知的有體物。同時,它們也都具有有用性和稀缺性,脫離活體、尸體的組織或器官十分稀缺,據(jù)統(tǒng)計,全球有超過15萬登記在冊的病人急切等待器官移植,需求量以每年12%的速度遞增,平均每天有17人在等待移植中死亡。[17]我國需要進行心臟移植的患者至少在5萬以上,而目前只做了82例。我國每年因慢性腎功能衰竭而死亡的患者在14萬左右,且多為青壯年,有幾十萬人等著腎移植,而目前所做的腎移植總數(shù)為612萬例。我國有300萬角膜患者,而每年只有300個角膜供體。我國是肝病大國,僅慢性乙型肝炎患者就有3000萬,其中20%可能發(fā)展為肝硬化,1%-5%可能發(fā)展為肝癌,僅這類晚期肝病患者最少有630萬,但肝臟移植到2000年底總共才做了484例。[18]這些都證明了可利用的人體的組織或器官的有用和珍稀。

除此之外,脫離人體的器官或組織作為一種特殊的物,還具有以下特征:

1、普遍的生命性

脫離人體的組織或器官必須具有生命力,必須是存活的,只有如此,它們能夠移植或者利用到另一個活著的人體上,成為新的人體的組成部分,變成為民事主體人格的組成部分,繼續(xù)發(fā)揮其生理功能。如果脫離人體的器官或組織喪失了生命力,不具有活性,那么不論其多么新鮮,也不能成為這種形態(tài)的物,而只能成為一般的物,不再具有人體器官或組織的物的價值。

2、限定的獨立性

脫離人體的器官或組織在其脫離人體后,到移植或者利用到新的人體之前,必須是獨立存在的,這一點與物的一般屬性是一致的。但是,人體器官或組織的獨立性是限定的:一是獨立存在的時間是限定的,即只存在于特定的時間段,此前和此后均不屬于物的屬性;二是由于其存在生命性的特征,其獨立存在必須是具有活性的存在;因此,其儲存、移植、利用都必須遵守必要的規(guī)程,以保持其生命活性。

3、可利用性和有價值性

人體器官或組織的可利用性表現(xiàn)在挽救人的生命和健康方面,通過人體器官移植和人體組織利用,使需要移植器官和使用人體組織的病患得到救治。因此,人體器官和人體組織在人類病體的治療中呈現(xiàn)巨大的價值。據(jù)全球移植中心名錄統(tǒng)計:全球已有70余萬身患不治之癥者通過器官移植獲得第二次生命,其中腎移植存活最長者已達37年,肝移植最長者也達30年。

4、不可再生性和易損性

盡管人體中有些組織可以再生,如骨髓、血液、皮膚等;但是,人體器官或組織一旦脫離人體,按照現(xiàn)在的科學技術水平,就絕對的不可再生。同時,人體器官或組織都是由細胞組織組成,脫離活體不能長期存活,缺乏適當?shù)臈l件都會使其壞死、腐敗,喪失其本質(zhì)的功能和作用。因此與其他物相比,它具有更多的不同。

(三)脫離人體的器官或組織的法律物格地位

我們曾經(jīng)提出,以便對不同類型的物進行不同的法律規(guī)制,有必要對物進行類型化,并因此建立法律物格制度,把民法上的物分為不同的物格,明確對不同物格的物確定不同的支配規(guī)則,對它們進行不同的保護。我們認為,物格可分為三個格。第一格是生命物格,是具有生命的物的法律物格,是民法物格中的最高格,例如動物,尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物,就具有最高的物格地位,任何人對它行使支配權時,都要受到嚴格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格,像網(wǎng)絡、貨幣、有價證券等,都是抽象的物,有特別的規(guī)則進行規(guī)范。第三格是一般物格,即一般的財產(chǎn)等。物格制度的基本意義,就是確定不同物格的物在民法社會中的不同地位,明確人的不同的支配力,以及進行支配的具體規(guī)則。[19]脫離人體的人體組織或器官既然是物,又具有生命力和活性,因此是特殊的物的形態(tài),是有生命的物,因此應當置于法律物格中的最高格,即生命物格。人體器官或人體組織具有最高的物格地位,就使得脫離人體的器官或組織不同于一般的物,對它的保護力度不同于一般物,其移轉(zhuǎn)時有特殊規(guī)則的要求,這樣才能既滿足醫(yī)學上搶救病患的急需,又能夠符合社會倫理、道德要求,維護文明社會秩序,為創(chuàng)設脫離人體的器官或組織的民法規(guī)則的奠定基礎。

四、脫離人體的器官或組織的支配規(guī)則

(一)身體權的基礎作用——分離、捐獻人體器官或組織的決定權

人體器官或組織,在沒有脫離人體之前,是身體的組成部分,關系著人的生命與健康,與其擁有者的自身利益密切相關。因此,是否愿意器官、組織與其身體相分離,以及是否同意把它們捐獻出來,應當由人體器官或組織的民事主體決定,即由身體權人享有分離、捐獻人體器官或組織的決定權。

該決定權屬于身體權的內(nèi)容。在進行器官移植和組織分離時,只有權利人可以作出決定,醫(yī)療部門必須尊重身體權人的權利,不得強制進行。例如獻血,雖然屬于高尚的行為,但是并不能強制每一個人都必須獻血。為了保障權利人的權利,尊重其決定權,醫(yī)療部門有義務告知人體器官或組織捐獻者摘取其器官或組織后所帶來的風險與不利,醫(yī)生必須向器官捐獻者提供有關器官捐獻和組織分離可能給身體健康造成損害的基本知識,提供對接受者的風險與利益信息,以保證人體器官或組織捐獻者的自愿選擇。由于脫離人體的器官與組織不同于普通的動產(chǎn),因此其可以隨時撤回已做出的決定。例如,甲住院做手術,需要輸血,因其血型特殊,此醫(yī)院目前無此種血型的血液,甲與乙協(xié)議,由乙捐獻血液給甲,臨近手術之前,乙拒絕捐獻。此時,甲也無權根據(jù)協(xié)議要求乙履行約定義務,或者承擔違約損害賠償?shù)呢熑?也不能要求法院強制執(zhí)行。

能夠行使決定權的必須是具有完全民事行為能力的人。對器官摘除或者組織捐獻后的風險及后果應當具有認知能力,并且具有獨立判斷能力的人,才具有是否摘取其器官的決定權。無行為能力人或限制行為能力人均沒有決定權,其法定人一般也不具有決定權。其他國家對具有決定權的年齡沒有限制,如日本法律對活體器官提供人的年齡限制在15歲以上。[20]1968年美國國家委員會在統(tǒng)一州法律中通過的特別委員會《統(tǒng)一組織捐獻法》中規(guī)定:任何超過18歲的個人可以捐獻他尸體的全部或一部分,用于教學、研究、治療和移植。我國立法應限制在18周歲以上,這符合我國的現(xiàn)實情況,也符合《民法通則》規(guī)定的民事行為能力的標準。不滿18周歲的未成年人,具有精神障礙的無民事行為能力人、限制民事行為能力人,以及民事行為能力不充分的障礙人,都不享有決定權,他們作出的捐獻器官和組織的決定無效。

(二)脫離人體的器官或組織的物權規(guī)則

1、捐贈的人體器官或組織的所有權及其主體

決定捐獻并且已經(jīng)捐獻的人體器官或組織,成為法律物格中最高格的物。對于這種特殊物,其基本的物權規(guī)則是物權的所有權規(guī)則,捐獻出來的人體器官或組織為捐獻人享有所有權,由其行使所有權,并且最終決定將其享有的所有權轉(zhuǎn)移給何人,即由誰接受捐贈。

接受捐贈人體器官或組織的主體,分為兩種情況:第一種情況是,捐贈給負擔醫(yī)療職責以及相關業(yè)務的機構,如血庫、眼庫、脊髓庫、精子銀行、卵子銀行以及醫(yī)院等。這種主體可以稱作受捐贈單位。第二種情況是,直接捐獻給接受器官或組織的受體,即接受移植和捐獻的病患,這種主體可以稱作受捐贈個人。無論捐獻給何種主體,接受捐獻了的人體器官或組織,該主體就取得了該人體器官或組織的所有權,而捐獻者則喪失了所有權。

2、受捐贈主體對受捐贈人體器官或組織的支配力

既然受捐贈主體已經(jīng)接受捐贈,并成為人體器官或組織的所有權人,因此就取得了該人體器官或組織的管領力,由其行使支配權,他人不得對其行使支配權。

王澤鑒教授認為,人的身體雖不是物,但人體的一部如已分離,不問其分離原因如何,均成為物(動產(chǎn)),由其人當然取得所有權,而適用物權法的一般規(guī)定(得為拋棄或讓與)。[21]這樣說是有道理的,但是后一句話值得商榷,脫離人體的器官或組織雖然是物的形式,但它不是普通物,而是有生命力和生理活性且與人的本身密切相關的物,屬于最高物格的特殊物。因此,盡管受捐贈主體取得了對人體器官或組織的所有權,具有支配力,但是這種支配力是受到限制的,而不是完全的所有權的支配力。這就是說,對人體器官或組織的支配,必須符合人權保護和公序良俗的要求,不允許對人體器官或組織任意進行買賣,必須按照法律所規(guī)定的辦法進行。因此,即使是器官的所有權人,也不得任意處置器官。這也是現(xiàn)代法律尊重人格、保護人的尊嚴的體現(xiàn)。

受捐贈主體享有所有權,從民事權利的角度看,他可以對其接受捐贈的人體器官或組織享有占有、使用、收益和處分的權利。受捐贈主體可以進行處分,但是這種處分權受到嚴格的限制,不能像普通動產(chǎn)那樣任意買賣。法律禁止人體器官作為商品進入交易市場,即使是擁有所有權的人也不能基于商業(yè)目的而為處分。如果放開人體器官的交易市場,準許人體器官及組織進行自由交易,那么由于利益的驅(qū)動,將會出現(xiàn)為了獲得器官或組織而摧殘生命或?qū)θ梭w健康造成破壞的行為。例如,據(jù)報道,在印度就出現(xiàn)了專門綁架人口,然后割下被綁架者臟器出售的匪幫。在巴西等南美國家,拐賣兒童或潛入醫(yī)院偷走嬰兒,或拐騙在街頭玩耍的兒童,然后再將這些孩子賣到國外挖取臟器。一些兒童以收養(yǎng)名義被拐賣到歐洲,并慘遭殺害,從其尸體上摘取的用以移植的角膜、腎臟等器官每只賣價在4,000至10,000美元[22]。

有的兒童被歐美醫(yī)學研究機構買去作實驗品,有的兒童被有錢人買去供器官移植手術之用。英國衛(wèi)生當局在其一份文件中推測,英國醫(yī)用人體器官中約有三分之一來源“并不干凈”[23]。世界衛(wèi)生組織明確宣布,人體器官交易不符合人類的基本價值觀,違反了世界人權宣言和該組織的最高準則,對販賣人體器官的行為均應作犯罪論處。因此,對人體器官或組織的處分應只限于無償捐贈,絕對不允許自由買賣。

細分起來,不同的受捐贈主體對接受捐贈的人體器官或組織的支配力并不相同。受捐贈單位因為都是負有醫(yī)療職責或者社會福利職責的機構,它并不是受捐贈的人體器官或組織的最終使用者,因此它享有更充分的支配權。它可以依照高尚的醫(yī)療目的而對受捐贈的人體器官或組織進行支配,決定將其所有權交給受器官移植者或人體組織接受者,植入或輸入接受者,使之獲得健康。如血庫,將庫存血液交給醫(yī)院,有醫(yī)院決定輸入需要救治的病患。而受捐贈個人,就是接受捐贈、接受移植或者使用的病患,一般說來,他只有決定自己接受移植或者使用的權利,一般不得再進行支配,即不能再繼續(xù)轉(zhuǎn)讓給他人,除非具有救助他人的高尚目的。

3、儲存的人體器官或組織的所有權及其主體

脫離人體的器官或組織除了為救治他人的目的而捐贈之外,還有為了自己而進行人體器官或組織的儲存而進行分離的。例如,有的人現(xiàn)在不想生育,而將自己的精子或者卵子進行冷凍儲存。澳大利亞的一對夫婦將自己的受精卵進行冷凍,后來由于飛機失事兩人同時死亡,法律委員會決定將他們冷凍的受精卵植入代孕母親體內(nèi)孕育,將來出生的嬰兒繼承他們的遺產(chǎn),就是此種情形的一個典型的事例。此外,儲存臍帶血、儲存其他器官或者組織,以備所需,都有現(xiàn)實存在。這種儲存的人體器官或組織的所有權,即使是將器官或組織交付醫(yī)療機構,也不轉(zhuǎn)移,仍然由原來的權利人享有,由權利人自己進行支配。

如果保管的醫(yī)療機構保管不善,使人體器官或組織喪失生理活性,造成損害,構成對權利人所有權的侵權行為。如果第三人侵害該人體器官或組織,也構成侵權行為。

4、人體器官或組織所有權的消滅

人體器官或組織的所有權依據(jù)一定的法律事實而消滅。一般所有權的消滅原因大致可以適用于人體器官或組織的所有權消滅,但是,以下兩種所有權消滅的事由具有特殊的意義:一是因使用而消滅。人體器官或組織植入或者輸入病患身體,或者自己的身體,已經(jīng)成為接受者或者自己的身體的一部分,因而人體器官或組織一經(jīng)使用,其所有權即行消滅,不復存在,其歸依于人體,成為人格的組成部分。二是因喪失生理活性而消滅。一般物可因滅失而使所有權消滅,但是,有的人體器官或組織可能并沒有在物質(zhì)形式上滅失,而僅僅是喪失了生命力即生理的活性,因此作為人體器官或組織的物的形式已經(jīng)不復存在,所有權已經(jīng)消滅。但是,這種所有權消滅的形式,并不是該物的真正滅失,而是物的物格降格,即由生命物格降低為一般物格,隨之而來的,是所有權內(nèi)容的變更,人體器官或組織不再是第一物格的物,而變?yōu)橐话阄?由物權的特殊規(guī)則規(guī)制,改為受一般物的物權規(guī)則規(guī)制。

(三)脫離人體的器官或組織的物權保護

民法保護人體器官或組織的所有權分為兩個方面:一方面,是物權請求權的保護方法,侵害人體器官或組織的所有權,所有權人產(chǎn)生物權請求權,可以依法行使;另一方面,是侵權請求權的保護方法,依據(jù)侵權行為法的規(guī)則,受害人取得侵權損害賠償請求權,依法請求損害賠償。侵害人體器官或組織的所有權的行為,主要的是侵占和損壞。侵占或者損壞人體器官或組織的,應當承擔返還原物或者損害賠償?shù)呢熑巍．斊鞴倩蚪M織的所有權人將人體器官或組織在使用前委托給醫(yī)療機構管理時,醫(yī)療機構應當盡“善良管理人的注意”,不得使其滅失或者喪失生理活性。否則,醫(yī)院或醫(yī)生要承擔較重的損害賠償責任。

附帶要說明的是,強迫他人捐獻人體器官及組織并造成損害的,構成侵權行為,應當承擔侵權責任。不過,這不是侵害物權的侵權行為,而是侵害身體權或者健康權的侵權行為。

注釋:

[1]參見楊立新:《簡明類型侵權法講座》,高等教育出版社2003年版,第140頁。

[2]參見夏征農(nóng)主編:《辭?！?上海辭書出版社1990年版,第851頁。

[3]參見[德]W·巴爾格曼:《人體組織學和顯微解剖學》,何凱主譯,人民衛(wèi)生出版社1965年版,第55頁。

[4]參見前引2,第1305-1306頁。

[5]參見劉方主編:《人體解剖學》,人民衛(wèi)生出版社1998年第3版,第3頁。

[6]SeeEthicsofOrganTransplantation,CenterforBioethics,February,2004。http:PPwww1bioethics1umn1eduPpublicationsPorgan1pdf。

[7]參見高崇明、張愛琴:《生物倫理學十五講》,北京大學出版社2004年版,第197頁。

[8]參見史尚寬:《民法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第250頁。

[9]參見巖志和一郎:《器官移植的比較法研究——民事法的視點(1)》,載《比較法研究》,第46號,第104頁。

[10]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第876-877頁。

[11]參見王利明主編:《民法》,中國人民大學出版社2000年版,第90頁。

[12]參見王利明主編:《中國民法典草案建議稿及說明》,中國法制出版社2004年版,第21頁。

[13]參見梁慧星:《民法總論》,法律出版社2001年版,第100頁。

[14]參見梁慧星:《中國民法典草案建議稿》,法律出版社2003年版,第19頁。

[15]參見唐雪梅:《器官移植法律研究》,載《民商法論叢》(第20卷),法律出版社2001年版,第155-165頁。

[16]參見張民安、龔賽紅:《因侵犯他人人身完整性而承擔的侵權責任》,載《中外法學》2002年第2期。

[17]參見金永紅、林秀珍:《器官移植尚需法律保障》,載《健康報》2002年11月1日。

[18]參見丁巖:《器官如何不再成奇貨》,載《南方周末》2001年11月29日。

[19]參見楊立新等:《論動物法律人格之否定——兼論動物之法律物格》,載《法學研究》2004年第5期。

[20]參見《日本首例腦死判定及臟器移植》,載《醫(yī)學與哲學》1999年第8期。

[21]參見王澤鑒:《民法總則》,中國政法大學出版社2001年版,第217頁。

[22]參見姚曉明等著:《眼庫》,廣東科技出版社1997年版,第125頁。

[23]參見甄芳潔:《日益猖獗的私販器官》,載《三聯(lián)生活周刊》2001第6期。