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【內(nèi)容提要】本文論證了非刑罰化運(yùn)動(dòng)發(fā)端的刑事觀念基礎(chǔ)，分析了非刑罰化運(yùn)動(dòng)的方式和途徑，主張我國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行“輕輕重重，以重為主”的刑事政策，在以嚴(yán)刑懲治重大犯罪的同時(shí)，適時(shí)地對(duì)輕微犯罪進(jìn)行非刑罰化。

一、非刑罰化：發(fā)端及其觀念基礎(chǔ)

德國(guó)當(dāng)代著名刑法學(xué)家漢斯·海因里希·耶塞克曾經(jīng)指出，通過對(duì)犯罪學(xué)的研究以及與此相聯(lián)系的各種研究，現(xiàn)代刑事政策在怎樣處理犯罪以及應(yīng)該采取什么方法和手段來戰(zhàn)勝犯罪方面，大致已經(jīng)形成了以下三個(gè)共識(shí)：第一，立法者為了避免不必要地將某些行為規(guī)定為犯罪，同時(shí)也是為了在一般人的思想上維護(hù)刑罰的嚴(yán)肅性，必須將刑法所必須歸罪的行為范圍限制在維護(hù)公共秩序所必需的最低范圍之內(nèi)。第二，因?yàn)榇蟛糠秩硕际钦０l(fā)展的，所以，對(duì)于有輕微甚至中等程度的犯罪行為的人，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大在自由狀態(tài)中進(jìn)行考驗(yàn)的辦法。犯罪暗數(shù)的研究不僅揭示了犯罪的普遍存在，而且發(fā)現(xiàn)，同導(dǎo)致人們陷入重罪的誘惑力相比，公民對(duì)法律的忠誠(chéng)更強(qiáng)有力。只要人們對(duì)那些現(xiàn)實(shí)地威脅法律所保障的和平的嚴(yán)重犯罪還保有免疫力，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公共安全受到了威脅。因此，對(duì)于有輕微甚至中等程度犯罪行為的人，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大采取在自由狀態(tài)中進(jìn)行考驗(yàn)的辦法。第三，應(yīng)當(dāng)使警察和司法機(jī)關(guān)的工作集中于較嚴(yán)重的犯罪，至于輕微的犯罪則委托給行政機(jī)關(guān)通過簡(jiǎn)易程度予以處理。〔1〕耶塞克教授的這一席論述實(shí)際上勾勒出了當(dāng)代世界性刑法改革運(yùn)動(dòng)的一大原則——刑法謙抑和兩大主題——非犯罪和非刑罰化。

非犯罪化和非刑罰化作為當(dāng)代世界性刑法改革運(yùn)動(dòng)的兩大主題，是作為現(xiàn)代刑法基本刑事政策的刑法謙抑原則的直接要求。所謂刑法謙抑，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整。

刑法謙抑原則首先嚴(yán)格收縮刑法干預(yù)范圍即法定犯罪圈，能不作犯罪處理的違法行為盡量不作犯罪處理。在西方國(guó)家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和“立法定性·司法定量”的犯罪化模式既存條件下，刑法改革首先是通過將傳統(tǒng)的道德犯罪、危害不大的行政犯罪進(jìn)行非犯罪化處理的方式體現(xiàn)刑法謙抑原則的。而我國(guó)則主要是通過“立法定性限制加定量要求”的犯罪化模式來嚴(yán)格控制法定犯罪圈的。盡管兩種模式利弊不一，但在體現(xiàn)刑法謙抑原則方面則可以說是殊途同歸。其次，刑法謙抑原則還要求嚴(yán)格收縮法定刑罰圈，廣泛適用刑罰替代措施。所謂嚴(yán)格收縮法定刑罰圈，是指盡管行為構(gòu)成了犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在決定對(duì)犯罪行為的反應(yīng)方式時(shí)，嚴(yán)格控制對(duì)犯罪行為適用刑罰的條件，在能不適用刑罰、采用其他非刑罰處理手段也能達(dá)到預(yù)防和控制犯罪的目的時(shí)，即排除刑罰的適用，改用非刑罰處理手段。這就是當(dāng)代刑法改革運(yùn)動(dòng)中非刑罰化運(yùn)動(dòng)的主要內(nèi)容。

非刑罰化運(yùn)動(dòng)作為與非犯罪化并駕齊驅(qū)的當(dāng)代刑法改革的主題之一，是目的刑主義刑法思想對(duì)報(bào)應(yīng)刑主義思想論戰(zhàn)的產(chǎn)物。報(bào)應(yīng)刑植根于人類根深蒂固的“善有善報(bào)，惡有惡報(bào)”的報(bào)復(fù)情感。19世紀(jì)的英國(guó)著名刑法史學(xué)家詹姆斯史蒂芬（JAMESSTEPHEN）曾說：“報(bào)復(fù)情感之于刑法與性欲之于婚姻具有同樣重要的關(guān)系，對(duì)罪犯處以刑罰是普遍沖動(dòng)的合法發(fā)泄方式?！薄?〕經(jīng)過康德的道德報(bào)應(yīng)主義（注：康德的道德報(bào)應(yīng)主義認(rèn)為，犯罪是具有自由意志的人實(shí)施的違反理性的絕對(duì)命令的行為，刑罰則是針對(duì)犯罪人因犯罪而引起的道義責(zé)任所施加的公正的懲罰和報(bào)應(yīng)，是理性的當(dāng)然要求。）、黑格爾的法律報(bào)應(yīng)主義（注：黑格爾的法律報(bào)應(yīng)主義認(rèn)為，犯罪否定了作為絕對(duì)的定在的法，刑罰則是犯罪對(duì)法的否定的否定，刑罰的本質(zhì)在于對(duì)犯罪的否定和揚(yáng)棄，通過否定的否定，法才能顯示其有效性，正義才能得到恢復(fù)。）和賓丁的規(guī)范報(bào)應(yīng)主義（注：賓丁的規(guī)范報(bào)應(yīng)主義認(rèn)為，犯罪是以刑罰法規(guī)為前提的對(duì)規(guī)范的違反，刑罰則是國(guó)家基于要求犯罪人服從規(guī)范的權(quán)利，而對(duì)其否定規(guī)范的犯罪行為的否定。）的理論推動(dòng)，報(bào)應(yīng)刑作為一種系統(tǒng)的刑罰理論，主張犯罪是一種惡害，刑罰只不過是社會(huì)犯罪這種惡害行為的惡的反應(yīng)方式，刑罰意義和本質(zhì)在于報(bào)應(yīng)犯罪行為所造成的惡害，用刑罰所施加予罪犯的痛苦來均衡犯罪行為的惡害和罪犯的罪責(zé)，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。在報(bào)應(yīng)刑看來，刑罰應(yīng)當(dāng)從所有預(yù)防犯罪的目的構(gòu)想中解脫出來，而單純作為對(duì)犯罪惡害的公正報(bào)應(yīng)，刑罰的科處應(yīng)當(dāng)以犯罪為法律上的唯一原因，犯罪的惡害程度應(yīng)當(dāng)成為決定刑罰輕重程度的唯一依據(jù)。簡(jiǎn)言之，報(bào)應(yīng)刑主張刑罪相報(bào)，有罪必罰，罰必當(dāng)罪，只追求正義的恢復(fù)和人類報(bào)復(fù)情感的滿足，不考慮刑罰的功利目的尤其是預(yù)防再犯的必要性。在報(bào)應(yīng)刑思想指導(dǎo)下，罪必刑，刑即罪，法定犯罪圈和法定刑罰圈完全同其范圍。

而目的刑主義則認(rèn)為，無論刑罰對(duì)已然之罪的事后報(bào)應(yīng)多么公正，都不可能改變犯罪行為已經(jīng)發(fā)生這一事實(shí)，也不可能彌補(bǔ)犯罪所造成的惡害或者恢復(fù)犯罪行為發(fā)生前的原狀，因而著眼于犯罪惡害程度的刑罰報(bào)應(yīng)總是被動(dòng)的、消極的、徒勞的。事實(shí)上，刑罰只要是國(guó)家的，就不可能是原始本能的、沖動(dòng)的東西，其自身一定會(huì)有某種必要性和目的性。例如，李斯特指出：“法的目的觀念是內(nèi)在的，這個(gè)法的目的觀念是法的本體。……只有用刑罰目的觀念來徹底約束刑罰權(quán)力，才是刑罰主義的理想。”〔3〕羅爾斯則進(jìn)一步明確指出：“刑罰妥當(dāng)與否，只能依據(jù)刑罰作為維護(hù)社會(huì)秩序的工具、實(shí)施它的可能效果來評(píng)價(jià)。如果實(shí)施刑罰的結(jié)果表明它具有促進(jìn)社會(huì)利益的效果，它就是適當(dāng)?shù)模环駝t，就是不妥的?！薄?〕目的刑論主張，一方面，刑罰必須是達(dá)成社會(huì)防衛(wèi)的合理目的的手段；另一方面，刑罰又必須為防止具有社會(huì)危害性的人實(shí)施危害社會(huì)行為的目的服務(wù)，以每個(gè)罪犯的個(gè)別情況為標(biāo)準(zhǔn)來確定個(gè)別的刑罰。根據(jù)對(duì)犯罪原因和犯罪人情況的實(shí)證的科學(xué)研究，目的刑論主張對(duì)不同類型的罪犯適用不同的處分，如恩里科菲利主張對(duì)生來犯罪人和不能改造的習(xí)慣犯罪人適用隔離處分，對(duì)可能改造的習(xí)慣犯罪人和偶然犯罪者適用治療、矯正處分，對(duì)激情犯給予損害賠償處分，對(duì)行刑終了仍有危險(xiǎn)性的人和雖未犯罪但有犯罪傾向者預(yù)先采取防衛(wèi)措施。李斯特主張，對(duì)機(jī)會(huì)犯以懲戒為主要手段，對(duì)可能改善的情況犯應(yīng)當(dāng)進(jìn)行矯正、治療和感化，對(duì)不可能改善的情況犯則進(jìn)行長(zhǎng)期或終身隔離。除此之外，李斯特還主張限制短期自由刑、擴(kuò)大緩刑、假釋的適用范圍、廢除或限制死刑、改進(jìn)行刑設(shè)施，實(shí)行保安處分和不定期刑制度。正是以菲利和李斯特為代表的目的刑論，看到了傳統(tǒng)刑罰對(duì)犯罪的被動(dòng)的、事后的、消極的懲罰的功能局限，在積極倡導(dǎo)目的刑觀念的同時(shí)，積極探索彌補(bǔ)刑罰功能不足的“刑罰替代措施”，提出了限制刑罰適用范圍的犯罪的非刑罰處理和保安處分理論。在目的刑論的倡導(dǎo)下，在反省以剝奪自由刑為中心的傳統(tǒng)刑罰體系的缺陷的基礎(chǔ)上，各國(guó)刑法不同程度地規(guī)定了犯罪的非刑罰化處理的措施，從而大大限制了法定刑罰圈的范圍，推動(dòng)了世界性刑法改革運(yùn)動(dòng)中的非刑罰化運(yùn)動(dòng)。

二、非刑罰化：方式和途徑

綜合考察當(dāng)今世界各國(guó)刑法改革中的非刑罰化運(yùn)動(dòng)，通過非刑罰化對(duì)刑罰圈進(jìn)行實(shí)質(zhì)限制的方式和途徑主要是：

（一）通過規(guī)定免刑制度和免除處罰情節(jié)，對(duì)刑罰的適用范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)限制。

脫離了報(bào)應(yīng)刑藩籬的現(xiàn)代各國(guó)刑法，根據(jù)實(shí)現(xiàn)刑罰目的的需要，普遍規(guī)定了作為有罪必罰原則例外的免刑制度，對(duì)犯罪行為規(guī)定了許多免除處罰的情節(jié)。行為人只要具備了法定的免除處罰情節(jié)，盡管其行為仍然構(gòu)成犯罪，但法院也只能確定其有罪，而宣告其免除刑罰處罰。如《法國(guó)刑法典》第132—58條規(guī)定：“在輕罪方面，或者除第132—63條及第132—65條規(guī)定之場(chǎng)合外，在違警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要時(shí)作出沒收有害物或危險(xiǎn)物的判決后，得免除被告其他任何刑罰。”第132—59條規(guī)定：“如表明罪犯已獲重返社會(huì)，所造成的損失已予以賠償，由犯罪所造成的危害已告停止，可予以免除刑罰。宣告免除刑罰的法院得決定在犯罪紀(jì)錄上不記載其決定?！薄?〕《德國(guó)刑法典》第60條規(guī)定：“犯罪人由于因其犯罪而遭遇生活艱難，再科處刑罰顯屬不當(dāng)時(shí)，法院應(yīng)免除其刑。但本規(guī)定不適用于犯罪人因其罪行應(yīng)判處一年以上監(jiān)禁刑的情況?！贝送?，該法第23條還規(guī)定：“行為人由于重大認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，按其犯罪所侵犯的對(duì)象或所使用的手段的性質(zhì)，不能完成犯罪的未遂行為，法院可以免除處罰或酌情減輕處罰。第24條規(guī)定：“（1）行為人自動(dòng)中止犯罪繼續(xù)進(jìn)行或防止犯罪完成的，不以未遂犯處罰。只要行為人自動(dòng)、認(rèn)真著力去阻止犯罪的完成，即使犯罪并非由于中止行為而沒有完成，亦應(yīng)免除處罰。（2）數(shù)人共同實(shí)施犯罪時(shí)，其中出于自己意思而防止犯罪完成的，不以未遂犯處。犯罪并非因中止行為而沒有完成的或犯罪實(shí)施與中止犯先前參與行為無關(guān)的，只要中止犯出于自己意思而認(rèn)真作力阻止犯罪完成的，亦應(yīng)免除處罰?！薄?〕

（二）通過非刑事制裁措施對(duì)刑罰的適用范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)限制。

所謂非刑事制裁措施，是指對(duì)依法被確定有罪的罪犯不適用刑罰，而采用刑罰以外的不具有刑事制裁性質(zhì)的手段予以處分。非刑事制裁措施一般適用于有免除刑罰情節(jié)的罪犯、罪行輕微的罪犯或有輕微罪行的未成年人，它本身不具有刑罰的性質(zhì)，但又可以起到彌補(bǔ)刑罰功能局限的作用。

隨著非刑罰化運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，各國(guó)刑法都規(guī)定了許多非刑事制裁措施，作為替代刑罰的制裁措施。例如，英國(guó)在1972年的《刑事審判法》規(guī)定社會(huì)服務(wù)命令（CommunityServiceOrder）和白天訓(xùn)練中心（DayTrainingCenter），作為對(duì)監(jiān)禁刑的替代措施。德國(guó)1975年對(duì)刑法典進(jìn)行一項(xiàng)改革排除了違警罪的刑事犯罪的性質(zhì)，把違警罪只作為對(duì)法律的一般違反，只處行政罰款，而不處刑事罰金。在比利時(shí)則實(shí)行緩予起訴制度。如果檢察官認(rèn)為根據(jù)犯罪行為人的性格、年齡，及境遇、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和輕重程度以及犯罪后的情況，認(rèn)為可以暫緩起訴的，可以決定暫不起訴，而予以考察監(jiān)督。在經(jīng)過一定時(shí)期的考察監(jiān)督后，如果認(rèn)為犯罪行為人表現(xiàn)良好，則可以決定不予起訴。這一做法在本世紀(jì)60年代被引進(jìn)美國(guó)后則被改造成審前考察監(jiān)督制度（pretrialprobation）。被適用審前考察監(jiān)督的被告人必須是被檢察官認(rèn)定確實(shí)犯了罪的人，如果其行為本身不構(gòu)成犯罪，不能對(duì)其進(jìn)行審前考察監(jiān)督。因此，審前考察監(jiān)督是對(duì)事實(shí)上犯了罪的人的非刑罰處理方式。與審前考察監(jiān)督相適應(yīng)，在美國(guó)還有一種適用范圍更為廣泛的非刑罰化的犯罪反應(yīng)方式，這就是緩刑監(jiān)督（probation）。緩刑監(jiān)督，是指法官對(duì)被告人的犯罪行為作有罪宣告而不判處其刑罰，但規(guī)定一個(gè)監(jiān)督考驗(yàn)期，在此期限內(nèi)受有罪宣告的人應(yīng)當(dāng)在緩刑監(jiān)督官的監(jiān)督下遵守特別的義務(wù)。如果認(rèn)為受有罪宣告的人接受監(jiān)督表現(xiàn)良好，則期限屆滿后不再對(duì)其適用刑罰。目前，美國(guó)所有的司法管轄區(qū)都規(guī)定了這種緩刑監(jiān)督制度?！?〕除美國(guó)外，英國(guó)以及英聯(lián)邦國(guó)家甚至大陸法系的法國(guó)、比利時(shí)、瑞典等國(guó)都采納了這種緩刑監(jiān)督制度。但是，緩刑監(jiān)督雖然也是適用于犯罪人的一種處理方法，但它本質(zhì)上是一種非刑罰的處理方法，與大陸法系多數(shù)國(guó)家以及美國(guó)少數(shù)州實(shí)行的緩刑制度有實(shí)質(zhì)區(qū)別。大陸法系國(guó)家一般實(shí)行的緩刑制度，是指法院對(duì)被告人作有罪宣告并判處一定期限的剝奪自由的刑罰，同時(shí)根據(jù)一定的條件暫緩刑罰的執(zhí)行，規(guī)定一定的監(jiān)督考驗(yàn)期限和應(yīng)當(dāng)遵守的特別義務(wù)，如果認(rèn)為犯罪人接受監(jiān)督表現(xiàn)良好則不再執(zhí)行原判刑罰。在美國(guó)，這種緩刑制度叫做暫緩監(jiān)禁（suspendedsentence），僅有少數(shù)幾個(gè)州實(shí)行這種暫緩監(jiān)禁制度。暫緩監(jiān)禁實(shí)際上只是監(jiān)禁刑的一種執(zhí)行方法，盡管暫緩監(jiān)禁的實(shí)際后果可能是不再執(zhí)行原判監(jiān)禁刑。在美國(guó)，除了上述非刑罰處理方法外，人們還努力爭(zhēng)取公共和私人的幫助以及利用調(diào)解程序，并且通過某些非官方機(jī)構(gòu)和團(tuán)體的介入，避免使沖突訴諸刑事訴訟。這就是所謂的“轉(zhuǎn)處”（Diversion）。〔8〕轉(zhuǎn)處的最早嘗試出現(xiàn)于本世紀(jì)60年代末70年代初。1969年費(fèi)城市政法院設(shè)立了仲裁庭（thePhiladelphiaMunicipalCourtArbitrationtribunal），1970年在俄亥俄州發(fā)展了一項(xiàng)哥倫布市首席檢察官之夜間公訴人計(jì)劃（theColumbusCityAttorney''''sNightProsecutorProgram）。這兩項(xiàng)計(jì)劃都在法庭之外處理大量的輕微刑事案件，給予沖突雙方討論其沖突的機(jī)會(huì)，并試圖解決糾紛。哥倫布市計(jì)劃的調(diào)解人是受過專門的調(diào)解技巧訓(xùn)練的法學(xué)院學(xué)生。該項(xiàng)計(jì)劃推出不久，即大受歡迎，得到廣泛傳播。1974年聯(lián)邦司法部一官員委員會(huì)將該計(jì)劃列為樣板工程。至80年代，超過30個(gè)州的大約140個(gè)城市都實(shí)施了類似的轉(zhuǎn)處計(jì)劃，其名稱也叫法不一，如“居民糾紛調(diào)解中心”、“鄰里審判中心”、“社區(qū)調(diào)解中心”、“社區(qū)委員會(huì)計(jì)劃”、“城區(qū)法庭工程”等?！?〕在加拿大，這一潮流被稱為“非司法化”。

在原蘇聯(lián)東歐地區(qū)，則有同志審判會(huì)或企業(yè)法庭專門審判輕微犯罪案件。〔10〕

（三）通過保安處分，彌補(bǔ)刑罰功能的不足，限制刑罰的適用范圍。

保安處分（sicherndemassnahmen），是指國(guó)家基于維護(hù)法社會(huì)秩序之必要及滿足社會(huì)大眾之保安需求，在行使刑罰權(quán)之外，對(duì)于特定的行為人，以矯治、感化、醫(yī)療、禁戒等手段所為之具有司法處分性質(zhì)的保安措施。保安處分一般適用于無刑罰適應(yīng)性的無責(zé)任能力人、限制責(zé)任能力人、具有特種危險(xiǎn)性的犯罪人如習(xí)慣犯、常業(yè)犯和累犯等，在有的國(guó)家保安處分還適用于未曾犯罪但惡性重大者。

保安處分是近代刑罰理論由報(bào)應(yīng)刑向教育刑轉(zhuǎn)化的結(jié)果，是刑法理念革故鼎新的理論結(jié)晶，是刑事實(shí)證學(xué)派與刑事古典學(xué)派論戰(zhàn)的產(chǎn)物。作為一種刑事政策思想，保安處分最初由德國(guó)刑法學(xué)者克萊因提出。他認(rèn)為，維護(hù)公共安寧和幸福是一切刑事立法的唯一正當(dāng)根據(jù)。因此，就有必要在刑罰之外另行根據(jù)行為人的犯罪危險(xiǎn)性予以保安處分。因?yàn)椤靶塘P具有按現(xiàn)實(shí)的犯罪程度而定的確切內(nèi)容，而保安處分則具有以行為人的犯罪危險(xiǎn)性為基準(zhǔn)科處的不定期的內(nèi)容?！薄?1〕

經(jīng)過近一百年的努力，保安處分在絕大多數(shù)國(guó)家的立法中得到了確認(rèn)，內(nèi)容日益豐富和完善。綜觀各國(guó)立法例，廣義的保安處分可以分為對(duì)人的處分和對(duì)物處分兩大類。對(duì)物的處分一般包括解散法人、封鎖營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、沒收違禁物品；對(duì)人的保安處分可以分為剝奪自由的處分和限制自由的處分兩類?！八^剝奪自由的保安處分，乃指剝奪受處分者的人身自由，而收容于保安處分執(zhí)行機(jī)構(gòu)或社會(huì)治療機(jī)構(gòu)，接受監(jiān)護(hù)、治療、禁戒、感化教育、強(qiáng)制工作與保安監(jiān)禁等的保安處分。”〔12〕剝奪自由的保安處分措施主要有以下七種：（1）療護(hù)處分，即對(duì)于無刑罰適應(yīng)性的心神喪失人及限制責(zé)任能力的精神耗弱人所為的治療與保護(hù)的處分。德國(guó)、意大利、日本及我國(guó)臺(tái)灣有此規(guī)定。（2）強(qiáng)制禁戒處分，即強(qiáng)制吸食煙毒或使用麻醉藥品及興奮劑等成癮者以及酗酒者所為的戒除處分。德國(guó)、意大利、瑞士、日本及我國(guó)臺(tái)灣刑法有此規(guī)定。（3）強(qiáng)制治療處分，即強(qiáng)制患有某種傳染病之特定犯罪人接受醫(yī)藥治療的處分。我國(guó)臺(tái)灣刑法有此規(guī)定。（4）感化教育處分，即對(duì)于未成年觸犯刑法，或有觸犯刑法之虞，或有影響社會(huì)治安之虞者，基于防患于未然與社會(huì)保安之需要所為的強(qiáng)制教育的矯治處分。各國(guó)刑法大多有此規(guī)定。（5）強(qiáng)制工作處分，即對(duì)于一切出于怠惰與游蕩成性，厭惡從事正當(dāng)工作而致犯罪者的一種勞動(dòng)訓(xùn)練的處分。德國(guó)、瑞士、奧地利以及我國(guó)臺(tái)灣刑法曾有此規(guī)定。（6）保安監(jiān)禁處分，指采取刑罰與保安處分二元制的國(guó)家刑法中對(duì)于習(xí)慣犯和常業(yè)犯所設(shè)的處分手段，其內(nèi)容是對(duì)于已受長(zhǎng)期刑罰執(zhí)行而未能矯正的習(xí)慣犯與常業(yè)犯予以不定期的預(yù)防性監(jiān)禁，是最嚴(yán)厲的保安處分手段。德國(guó)、瑞士、英國(guó)規(guī)定有此種處分。（7）收容于社會(huì)矯治機(jī)構(gòu)，即成立專門的社會(huì)矯治機(jī)構(gòu)，以特別的社會(huì)處遇與輔導(dǎo)以及精神醫(yī)學(xué)的治療方法對(duì)罪犯進(jìn)行矯治和再社會(huì)化的工作。丹麥、荷蘭和德國(guó)刑法有此規(guī)定?！?3〕而限制自由的保安處分則主要有下列五種：（1）剝奪駕駛許可處分，即對(duì)于欠缺駕駛能力，顯然不適宜駕駛機(jī)動(dòng)車對(duì)參與道路交通的犯罪人所為的一種駕駛許可的剝奪處分。德國(guó)刑法有此規(guī)定。（2）禁止執(zhí)業(yè)處分，即對(duì)于濫用其職業(yè)或營(yíng)業(yè)上的專業(yè)知識(shí)或特有關(guān)系而為故意犯罪或破壞其職業(yè)或營(yíng)業(yè)上的義務(wù)者，禁止其在一定期間內(nèi)或永久從事該項(xiàng)職業(yè)或營(yíng)業(yè)的處分。（3）素行考管處分，即對(duì)于具有再犯危險(xiǎn)的累犯，在其刑滿出獄后進(jìn)入自由社會(huì)生活前的危險(xiǎn)時(shí)期中的一種輔導(dǎo)、考核與管理的處分，以防止其在釋放后的危險(xiǎn)時(shí)期內(nèi)再犯新罪。（4）保護(hù)管束處分，即對(duì)于有較輕社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪人，委托其所在地的警察機(jī)構(gòu)、自治團(tuán)體、慈善團(tuán)體、本人的親屬或其他適當(dāng)人員予以保護(hù)或赦免后強(qiáng)制其離境或遣送回國(guó)的處分。〔14〕

三、非刑罰化：評(píng)價(jià)與選擇

在現(xiàn)代刑法思想和刑事政策影響下，非刑罰化運(yùn)動(dòng)已經(jīng)成為席卷世界多數(shù)國(guó)家的刑法改革運(yùn)動(dòng)的主題，對(duì)各國(guó)傳統(tǒng)刑法產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。非刑罰化對(duì)傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性刑罰提出了根本的挑戰(zhàn)，改變了人們長(zhǎng)期以來固守的有罪必罰的報(bào)應(yīng)觀念，推動(dòng)了社會(huì)對(duì)于犯罪和罪犯的態(tài)度的改變，同時(shí)也節(jié)約了國(guó)家刑罰資源的投入，使現(xiàn)代社會(huì)對(duì)付犯罪的反應(yīng)方式在趨向多樣化的同時(shí)，更趨向人道、文明、經(jīng)濟(jì)的選擇。各國(guó)對(duì)輕微犯罪以及中等嚴(yán)重程度的犯罪廣泛適用非刑罰制裁措施的實(shí)踐效果表明，社會(huì)對(duì)這些不嚴(yán)重威脅社會(huì)秩序和公共福利的犯罪采取較以往更為寬容的態(tài)度，并沒有導(dǎo)致犯罪率的明顯上升。相反，由于非刑罰制裁措施的獨(dú)立或輔助適用，在很大程度上避免了傳統(tǒng)刑罰特別是短期剝奪自由刑的種種弊端，從而有效地控制了一段時(shí)期以來累犯率和再犯率明顯上升的局面，總體上保持了犯罪形勢(shì)的相對(duì)穩(wěn)定，有的國(guó)家如美國(guó)近年來甚至還出現(xiàn)了犯罪率連續(xù)、明顯下降的趨勢(shì)。

非刑罰化運(yùn)動(dòng)代表了現(xiàn)代社會(huì)寬容輕微犯罪的最新趨向，但是，不能因此認(rèn)為非刑罰化已經(jīng)成為現(xiàn)代西方刑事政策的主導(dǎo)方面。事實(shí)上，基于目的刑觀念和成本—效益觀念的現(xiàn)代西方國(guó)家的刑事政策，在強(qiáng)調(diào)對(duì)輕微犯罪甚至一般犯罪非刑罰化的同時(shí)，也十分重視集中有限刑罰資源嚴(yán)厲懲罰嚴(yán)重犯罪。前者代表了現(xiàn)代西方國(guó)家刑事政策中“輕輕”的一面，后者則代表了現(xiàn)代西方刑事政策中“重重”的一面。“輕輕重重”的刑事政策與美國(guó)的“輕輕重重”的刑事政策在側(cè)重點(diǎn)方面還是有實(shí)質(zhì)區(qū)別的。一般認(rèn)為，歐洲一些國(guó)家的刑事政策表現(xiàn)為“輕輕重重，以輕為主”。而美國(guó)的刑事政策則表現(xiàn)為“輕輕重重，以重為主”?！?5〕

我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，懲辦與寬大相結(jié)合是我國(guó)的基本刑事政策。和世界性的非刑罰化運(yùn)動(dòng)相聯(lián)系，我國(guó)刑法也規(guī)定了對(duì)犯罪人免除刑罰處罰的制度和免除處罰情節(jié)。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，法定免除處罰情節(jié)包括應(yīng)當(dāng)免除處罰情節(jié)和可以免除處罰的情節(jié)。其中，應(yīng)當(dāng)免除處罰的情節(jié)有：犯罪中止并且沒有造成損害的；防衛(wèi)過當(dāng)；避險(xiǎn)過當(dāng)；脅從犯；犯罪后自首并有重大立功表現(xiàn)等?？梢悦獬幜P的情節(jié)則有：在我國(guó)領(lǐng)域外犯罪，在外國(guó)已經(jīng)受過刑罰處罰的；又聾又啞的人或者盲人犯罪的；預(yù)備犯；犯罪中止造成損害的；從犯；犯罪以后自首，犯罪又較輕的；有重大立功表現(xiàn)的；個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿10000元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的；行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的；非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，等等。另一方面，我國(guó)刑法也規(guī)定，對(duì)犯罪情節(jié)輕微的人可以用非刑罰處理辦法替代刑罰，第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或行政處分?！贝送?，我國(guó)在實(shí)踐中還有對(duì)有輕微違法犯罪行為的人適用的各種行政性的強(qiáng)制性措施，如勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制戒除等。這些措施作為非刑罰強(qiáng)制措施的適用，在實(shí)質(zhì)上限制了刑罰的適用范圍，是我國(guó)對(duì)輕微違法犯罪行為進(jìn)行非刑罰化處理的重要方式。

但是，總的說來，受刑法泛化、刑法萬能和重刑主義的法律文化傳統(tǒng)的影響，我國(guó)刑事立法和刑事司法并沒有對(duì)非刑罰化運(yùn)動(dòng)給予足夠關(guān)注，立法上的非刑罰處理措施沒有形成一個(gè)系統(tǒng)、完整的刑法制度，司法實(shí)踐中用非刑罰處理辦法替代刑罰處理輕微犯罪案件的案例更是鳳毛麟角。近十多年來，嚴(yán)峻的犯罪形勢(shì)迫使立法者不斷制定強(qiáng)化刑罰制裁力量的新刑事法律，司法實(shí)踐中則根據(jù)這些刑事法律廣泛適用重刑和死刑，但居高不下的犯罪率和大案要案率并未因嚴(yán)峻刑罰而得到有效遏制。實(shí)踐中形成了刑不壓罪、犯罪量和刑罰量螺旋式地惡性上升、刑罰投入幾近極限而刑罰效益卻急劇下降的罪刑結(jié)構(gòu)性對(duì)抗局面。在某種意義上，這種罪刑結(jié)構(gòu)性對(duì)抗實(shí)際意味著我國(guó)刑法的運(yùn)行已經(jīng)面臨著一場(chǎng)基礎(chǔ)性危機(jī)。

我們認(rèn)為，化解這場(chǎng)刑法基礎(chǔ)性危機(jī)可能具有多種方式和途徑。但是，轉(zhuǎn)換刑法思維，革新刑事政策，調(diào)整社會(huì)對(duì)犯罪反應(yīng)方式的結(jié)構(gòu)，無疑是其中的一項(xiàng)重要選擇。轉(zhuǎn)換刑法思維的重要方面就是徹底揚(yáng)棄報(bào)應(yīng)刑觀念，張揚(yáng)刑罰謙抑和刑法經(jīng)濟(jì)觀念，承認(rèn)刑罰的最后手段性，根據(jù)成本—效益分析選擇社會(huì)對(duì)犯罪的反應(yīng)方式。革新刑事政策，就是要以符合刑法謙抑和刑法經(jīng)濟(jì)原則，同時(shí)又不放松對(duì)嚴(yán)重犯罪嚴(yán)厲打擊的“輕輕重重”的刑事政策取代我國(guó)實(shí)行了十多年之久而實(shí)踐效果不佳的片面的“從重從快嚴(yán)打方針”。當(dāng)然，根據(jù)我國(guó)目前的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r特別是犯罪形勢(shì)比較嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)，我們選擇的“輕輕重重”的刑事政策應(yīng)當(dāng)是類似美國(guó)的“輕輕重重，以重為主”的刑事政策。根據(jù)這樣的刑事政策，我們的刑事立法和刑事司法在確定對(duì)犯罪的反應(yīng)方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)不同侵害性質(zhì)和危害程度的犯罪實(shí)行區(qū)別對(duì)待，該重的重，該輕的輕，對(duì)于性質(zhì)、情節(jié)和后果都比較輕微的犯罪則盡量不用刑罰手段予以調(diào)整，這樣我們才可能以最少的刑罰資源投入達(dá)到最大的控制和預(yù)防犯罪的效果，從而使我國(guó)刑法的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)效益最大化。

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