【內(nèi)容提要】牽連犯應(yīng)是指犯罪人以實(shí)施某一犯罪為目的，而其犯罪方法或結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪。如何認(rèn)定牽連犯數(shù)個獨(dú)立的犯罪行為之間的牽連關(guān)系，存在不同觀點(diǎn)，其中折衷說較為科學(xué)，即應(yīng)從主客觀兩方面去分析、認(rèn)定。無刑法規(guī)定性和不實(shí)行并罰性，應(yīng)是牽連犯的本質(zhì)特征。對于牽連犯與吸收犯、想象競合犯、結(jié)合犯之間的異同，必須在理論上深入研究，并在刑事法律上加以完善。

眾所周知，牽連犯是我國刑法理論中眾多罪數(shù)形態(tài)之一，也是司法實(shí)踐中運(yùn)用頗多的一個概念。牽連犯作為傳統(tǒng)刑法理論上與數(shù)罪并罰相對應(yīng)的一個形態(tài)，近年來一直受到刑法理論界一些學(xué)者質(zhì)疑，而在司法實(shí)踐中的運(yùn)用也極不統(tǒng)一，認(rèn)識頗不一致。特別是我國新刑法生效實(shí)施后，理論和實(shí)踐上對此問題的分歧更大，可謂眾說紛紜。這多少給司法實(shí)際部門的操作帶來一定程度的混亂。其中爭議焦點(diǎn)主要集中在對牽連犯的定義和特征、牽連犯中的牽連關(guān)系、對牽連犯的處罰原則以及牽連犯與其他罪數(shù)形態(tài)的區(qū)別等問題上。本文僅就這些問題從理論上作些探討。

一

據(jù)考證，刑法上牽連犯一詞源自德語Verbrechens-konkurrenz。在刑法學(xué)發(fā)展史上，最早對牽連犯的概念作出較為系統(tǒng)、完整的表述，并明確提出對牽連犯應(yīng)適用“從一重處斷”原則的是德國的費(fèi)爾巴哈（1775-1833年）。費(fèi)爾巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亞利刑法典（草案）》中把牽連犯和想象競合犯一起作了如下的規(guī)定：“犯罪人①以同一行為違反不同的刑罰法規(guī)，或者②確以不同的行為實(shí)行了不同的犯罪，但這一行為僅是實(shí)現(xiàn)主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的結(jié)果，應(yīng)視為附帶的情形，可考慮不作加重情節(jié)，只適用所違反的最重罪名之刑。”這就是最早見到的有關(guān)牽連犯及其處斷原則的立法規(guī)定〔1〕(P.226)。到目前為止，除個別如日本和我國臺灣等國家和地區(qū)以外，世界各國刑法典大多沒有對牽連犯作出規(guī)定。盡管各國理論上和司法實(shí)踐中對于牽連犯適用和處罰原則曾作過不少研究，但認(rèn)識并不一致，如英美法系的各國刑事理論和司法實(shí)踐中，對具有牽連關(guān)系的犯罪，均按其所構(gòu)成的犯罪以數(shù)罪并罰予以處斷〔2〕(P.15)。在前蘇聯(lián)刑事立法上也不承認(rèn)牽連犯的概念，刑法理論對牽連犯也很少持肯定態(tài)度。1907年（明治40年）頒布的現(xiàn)仍在施行的《日本刑法典》總則第54條把牽連犯和想象競合犯一起作了如下規(guī)定：“一個行為同時觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷。”〔3〕但是日本刑事立法在牽連犯問題上曾有反復(fù)，如日本改正刑法假案（1940年）刪除了日本現(xiàn)行刑法第54條中關(guān)于牽連犯的規(guī)定。日本“修正刑法草案理由書”闡明了刪除牽連犯的正式理由：“有關(guān)牽連犯的規(guī)定被刪除了，在構(gòu)成牽連犯的數(shù)罪中，為手段之行為和結(jié)果之行為間，會有相當(dāng)?shù)臅r間上的間隔。這樣，對一個罪來講，判決是有效的，但對另一個就不一定適當(dāng)。在判例中，作為牽連犯所具有通常的手段或結(jié)果關(guān)系，在具體適用上并不是一貫的。在現(xiàn)行法律下，牽連犯本身就解釋成觀念競合的比較多。所以牽連犯的規(guī)定被刪去，對被告人利益也沒有什么壞處。牽連犯的刪節(jié)就是根據(jù)這個理由。”（注：參見日本修正刑法草案理由書第142頁，準(zhǔn)備草案理由書第153頁。）受日本刑法影響，我們近現(xiàn)代刑事立法中也有牽連犯的有關(guān)規(guī)定。如1910年頒布的《大清新刑律》和1912年頒布的《中華民國暫行新刑律》中第26條均規(guī)定：“以犯罪之方法或其結(jié)果而生他罰者，從一重處斷，但于分則存特別規(guī)定者不在此限?！?928年的《中華民國刑法》第24條也將牽連犯與想象競合犯一起作了規(guī)定：“一行為而犯數(shù)項(xiàng)罪名，或以犯一罪之方法或其結(jié)果而犯他項(xiàng)罪名者，從一重處斷。”現(xiàn)仍在我國臺灣地區(qū)適用的1935年“中華民國刑法”第55條同樣規(guī)定：“一行為而觸犯數(shù)罪名，或犯一罪而其方法或結(jié)果行為犯他罪名者，從一重處斷?！薄?〕〔5〕

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國1979年頒布的第一部刑法以及1997年經(jīng)修訂后的現(xiàn)行刑法對牽連犯的概念和處罰則未作明文規(guī)定，但理論上和司法實(shí)踐中一般均加以認(rèn)可和適用。有鑒于此，到目前為止我國刑法理論上對于牽連犯的定義仍不統(tǒng)一，歸納一下大致有以下幾種定義：

其一，牽連犯是實(shí)施某一犯罪行為，其采取的方法或者產(chǎn)生的結(jié)果又觸犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。

【內(nèi)容提要】如何理解刑法第20條第3款中的“行兇”，刑法理論和司法實(shí)踐均存極大爭議。本文對這一問題加以了研討，認(rèn)為“行兇”是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為，它具有暴力性、手段的不限定性、程度的嚴(yán)重性，以及無法定具體罪名性等幾個特征。文章指出，這樣解釋“行兇”具有邏輯上的合理性和實(shí)踐合理性，并符合立法意圖。

刑法第20條第3款規(guī)定，“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！比绾卫斫庠摋l款中的“行兇”，刑法理論和司法實(shí)踐均存極大爭議，而對“行兇”的準(zhǔn)確理解直接關(guān)系到防衛(wèi)行為的定性問題。因此，為了推動刑法理論上對該問題的進(jìn)一步探討，進(jìn)而為司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用刑法第20條第3款提供有意義的理論指導(dǎo)，筆者擬對何謂“行兇”發(fā)表一些粗淺的看法。

一、關(guān)于“行兇”現(xiàn)有解釋之分析

“行兇”是一個日常群眾性語言而非法律用語，如欲準(zhǔn)確地解釋它顯然存在相當(dāng)難度。但是適用本條款又要求應(yīng)盡可能準(zhǔn)確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，重傷死亡說。這種觀點(diǎn)是從后果上來定義行兇，認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！保ㄗⅲ焊咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）

第二，故意傷害說。認(rèn)為“行兇”應(yīng)專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴(yán)重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當(dāng)防衛(wèi)的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)幾個問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛(wèi)權(quán)》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中?。骸墩摗安粚儆诜佬l(wèi)過當(dāng)”之專門規(guī)定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛(wèi)權(quán)》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者所主張，并因此也是關(guān)于“行兇”最有代表性的看法。

法國的刑法理論中并沒有關(guān)于刑事犯罪一般理論的研究。在法國的法律傳統(tǒng)中，刑法研究具有極強(qiáng)的實(shí)用主義。

近年來關(guān)于犯罪理論方面的著作僅有達(dá)納于1982年[1]發(fā)表的《對刑事犯罪概念的評論》，達(dá)納先生還提出：構(gòu)建具體的犯罪概念只能從責(zé)任概念出發(fā)。他認(rèn)為犯罪既是人的可歸責(zé)行為，也是人的有罪行為，并以這兩點(diǎn)構(gòu)筑其文章的兩大部分。其中，犯罪是人的可歸責(zé)行為這一用語囊括了人類行為相異且互補(bǔ)的兩個既定條件：犯罪通過犯罪的具體事實(shí)表現(xiàn)出來，這一具體事實(shí)是可歸責(zé)行為的表現(xiàn)形式，另外犯罪又以獨(dú)一無二的人為實(shí)體。說犯罪是人的有罪行為則是指行為人對于社會保護(hù)的價值的漠視或敵視（規(guī)范性過錯或故意性過錯）。因而，達(dá)納先生的觀點(diǎn)表現(xiàn)為一種二元論體系，其一元是客觀行為事實(shí)，另一元是對該行為事實(shí)承擔(dān)責(zé)任的人。

法國當(dāng)代的理論和教科書中再沒有關(guān)于犯罪理論的論述。學(xué)者們遵循的是以往將犯罪分解為要素并與責(zé)任人概念相并列的犯罪理論體系。這種“犯罪一犯罪人”[2]的二元論體系實(shí)際形成于近代，其源頭可上溯至18世紀(jì)的哲學(xué)思想，19世紀(jì)的理論中尚可以看出這些哲學(xué)思想的影響。二元論體系的形成是一個艱巨的過程。這一體系雖早已現(xiàn)身于古代，但之后歷經(jīng)反復(fù)和倒退。刑事體系的發(fā)展史表明幾個世紀(jì)中占主導(dǎo)地位的始終是一元論體系，而二元論體系直到后世才真正確立。

為理解和說明二元論體系的成因，需從過去以一元論體系為主導(dǎo)的時代談起。

一、以一元論體系為主導(dǎo)

（一）古代文明階段。古代社會重視的是客觀行為事實(shí)。集體責(zé)任因客觀行為而起。社會秩序被擾亂就應(yīng)該得到恢復(fù)，不必考慮擾亂社會秩序的行為人，行為人是被忽視的?！肮糯?zé)任針對的是因行為造成損害結(jié)果的客觀行為人，而不是因過錯造成損害結(jié)果的應(yīng)負(fù)責(zé)任人。重要的是行為，對行為的考察完全是客觀的?！盵3]

關(guān)鍵詞:刑法方法比較方法體系性方法刑法理想綜合方法

內(nèi)容提要:刑法方法與具體問題相聯(lián)系,屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系,一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中,比較研究方法是值得我國學(xué)者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說,綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒?不僅難以提高刑法學(xué)的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學(xué)界存在爭議。筆者認(rèn)為,“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學(xué)界對這個問題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學(xué)界對方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確,因?yàn)楦拍畹幕靵y勢必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關(guān)于認(rèn)識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現(xiàn)代社會科學(xué)的意義上,人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上,人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn),從而形成在具體學(xué)科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

產(chǎn)生這種區(qū)別的原因，首先是由于漢語中的“法”，在大陸法系國家語言中有不同的表述方式。大陸法系國家表示“法”的方式和英語不一樣，英語中的“l(fā)aw”與漢語中的“法”非常相近，既可表述規(guī)律，也可表示規(guī)則；既可是法學(xué)知識體系的總稱，也可是法律規(guī)則體系的總和。在大陸法系國家的語言中，漢語中的“法”字通常有兩種表述方式。用拉丁語來講，有jus(或juris)與lege(或lex)的區(qū)別。其中的jus表示觀念性的法、整體的法、價值意義的法，相當(dāng)于英語里面的“justice”或“right”，即“公正”或“正確”的意思。Jus這個概念，在德語中是“recht”，在法語里是“droit”，在意大利語中是“diritto”。這些單詞，本義都是“直”、“平”、“公正”的意思，都以什么是“對”、什么是“錯”為核心內(nèi)容。當(dāng)人們用這些單詞來表示漢語中的“法”的時候，主要是指自然法意義的法，價值意義的法。在拉丁語中，表示具體的成文法規(guī)范的單詞是“l(fā)ege”或“l(fā)ex”，這兩個單詞都是指具體的規(guī)定、規(guī)則。這個意義的“法”，在德語里是“gesetz”，在法語中為“l(fā)oi”，在意大利語中則是“l(fā)egge”。大家都知道，罪刑法定原則的拉丁語表述方式是“NullaPoenaSineLege”。這里的“Iege”就是指的具體的法。將這個表述直譯為漢語，意思就是“沒有成文的規(guī)則，就沒有刑罰”。很顯然，這個拉丁語表述是不能改成“NullaPoenaSineJus”的。如果改了，這個拉丁短語的意思就變成“沒有正義，就沒有刑罰”了，一個強(qiáng)調(diào)形式主義的罪刑法定原則的口號，就成為了一個主張實(shí)質(zhì)主義的法治原則的宣言。

盡管在德日刑法理論中也可能找到相反的主張，我認(rèn)為，德日犯罪論體系中“違法性”這個概念中的“法”，應(yīng)該是指觀念性的、整體性的、抽象的、價值性的“法”，而不能像我國很多學(xué)者那樣將其理解為具體的規(guī)則性。從詞源上考證，我這里所談的“違法性”實(shí)際上應(yīng)該是日本語，源于德語“rechtswidrig”。前面講過，德語“rechtswid-rig”中“recht”，本來就是用來表示法的“公平”、“正義”、“正確”等抽象價值為內(nèi)容的；在德語中，表示違反具體法規(guī)范的單詞是“gesetzwidrig”，這才是真正與漢語中的“違法性”一詞相應(yīng)的概念。當(dāng)然，我們將大陸法系刑法理論中的“違法性”中的“法”，界定為觀念、價值、抽象、整體意義的“法”，最主要的原因還不在于這個詞的詞源，而在于大陸法系刑法理論體系本身的邏輯。

首先，我們可以從大陸法系犯罪論體系認(rèn)定“違法性”的標(biāo)準(zhǔn)的角度，來說明這個概念中的“法”是價值意義的“法”。在大陸法系刑法理論中，認(rèn)定“違法性”的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?傳統(tǒng)德日刑法理論的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“違法性”是指行為符合構(gòu)成要件，但是不具備正當(dāng)化理由。這里的“行為符合構(gòu)成要件”，是考察某行為是否具有違法性的前提。從德日犯罪論體系的邏輯來看，認(rèn)定行為是否符合構(gòu)成要件，是解決行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性問題。因此，行為符合構(gòu)成要件的問題，是在認(rèn)定“違法性”的前一個階段，即認(rèn)定行為的構(gòu)成要件符合性時已經(jīng)解決了的問題，不是違法性認(rèn)定這個階段要解決的問題。所以，在進(jìn)入“違法性”判斷階段時，認(rèn)定“違法性”的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上只有一個，即行為不具備阻卻違法的事由。“違法阻卻事由”，在大陸刑法理論體系中，也被稱為“正當(dāng)化理由”。因此，認(rèn)定行為具備“違法性”，實(shí)際上是說符合構(gòu)成要件的行為是不正當(dāng)?shù)?。?dāng)然，這里的不正當(dāng)，是從法律的立場上講不正當(dāng)，或者說為作為整體的法秩序所不允許。這里的“違法性”判斷，顯然是一個從法的立場上所作的行為正當(dāng)不正當(dāng)?shù)呐袛?，是一個整體性的價值性的判斷。因此，從“違法性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的角度，我們只能得出大陸法系刑法中“違法性”中的“法”，應(yīng)該是抽象的、整體的、價值意義的“法”的結(jié)論。

除“違法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，也可以說明“違法性”中“法”是整體意義的抽象的法。在大陸法系刑法理論的邏輯中，證明行為“違法性”的方式與“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的證明方式是不同的。后者是要證明行為符合什么刑法條文的哪些規(guī)定，而前者則是要證明行為不符合哪些刑法條文的規(guī)定。以殺人罪為例，如果我們要證明被告人的行為符合殺人罪的構(gòu)成要件，就必須證明行為人主觀上有殺人故意，客觀上有致人死亡的行為。這里的殺人故意和殺人行為都是刑法分則規(guī)定的殺人罪必須具備的內(nèi)容。但是，我們在證明殺人行為的“違法性”時，就得采取一種完全相反的思維過程，我們不是要證明行為人的殺人行為在哪些方面與法律規(guī)定相符，而是要證明行為人的殺人行為與法律的規(guī)定不相符，要證明行為不存在法律規(guī)定的阻卻違法的事由，要證明行為不符合刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為的條件。換言之，大陸法系刑法中的“違法性”是一種在只能以“不符合(刑法關(guān)于正當(dāng)化事由的規(guī)定)”、“不存在(違法阻卻事由)”為標(biāo)準(zhǔn)來證明的東西，只能是一種不能以具體的實(shí)在為表現(xiàn)形式的東西，這種東西不可能不是一種抽象的東西。

大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，不僅可以說明這種“違法性”中的“法是抽象的價值的法，同時還可以說明這種“違法性”中的法是整體性的法，不是某個具體的法規(guī)范。為什么這里的“法”應(yīng)該是整體性的法，而不是某個具體的刑法規(guī)范呢?因?yàn)槲覀冊谧C明行為的“違法性”時，要證明的內(nèi)容是行為不具備法律規(guī)定的正當(dāng)化理由，而法律關(guān)于正當(dāng)化事由的規(guī)定不是一個具體的規(guī)定，而是一類規(guī)定；這些規(guī)定適用的對象不是符合某種犯罪的構(gòu)成要件的行為，而是適用于符合所有犯罪的構(gòu)成要件的行為。更重要的是，我們要認(rèn)定行為的違法性，不僅不能僅以某個刑法規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，甚至不能僅以刑法的規(guī)定為限，而必須以全部的法秩序?yàn)榛A(chǔ)，根據(jù)所有部門法的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定符合構(gòu)成要件的行為不具備任何法律規(guī)定的正當(dāng)化事由。例如，我們在認(rèn)定殺人行為的“違法性”時，我們不僅要根據(jù)刑法的規(guī)定，認(rèn)定這個行為不是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)；我們還必須以全部的法律規(guī)定為根據(jù)，認(rèn)定這個行為不是合法的醫(yī)療行為，不是履行合法職務(wù)的行為，不是行使合法權(quán)利的行為，等等。認(rèn)定行為的“違法性”，必須從整體的法秩序的角度考察是否有允許它存在的規(guī)范，這種“違法性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的整體性，當(dāng)然可以證明“違法性”中“法”的整體性，也當(dāng)然可以證明大陸法系刑法中“違法性”的“法”，是指整體的法，而不是具體的規(guī)范。

如果我們現(xiàn)在所說的這個“違法性”中的“法”是抽象的、價值的、整體的法，那么，這個概念中的“違”也不應(yīng)該等同于漢語中“違反”。因?yàn)闈h語中“違法”的“違”通常都是指“違反”具體的規(guī)定，判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為是否符合某個具體的禁止性規(guī)范規(guī)定的特征。大陸法系中的這個“違法性”中的“違”與漢語中的“違背”一詞意思相近，即行為因不符合法律的規(guī)定而與法律的要求相對立，與法律所維護(hù)的價值相對立，并因此而為法的立場所不允許，而為整體的法秩序所不允許。對于這個問題，意大利和德國早期的刑法教科書講得很清楚?，F(xiàn)在的日本刑法學(xué)者也說“違法性”意味著“不為法律所允許”，“不為法的立場(見地)所容忍”，德國、意大利人將“違法性”界定與整體的法的對立，就是這個意思。