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我國(guó)現(xiàn)行的回避制度存在著一系列致命的缺陷和瑕疵，審判機(jī)關(guān)及審判官的中立性得不到有效的制度保證，司法實(shí)踐中既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員的事例比比皆是，嚴(yán)重?fù)p害了司法公正，直接影響到審判機(jī)關(guān)的公信力。筆者手頭就有這樣一個(gè)案例。

2001年10月4日，施某與鄰居陳某為一棵樹發(fā)生糾紛，互毆中致陳輕傷，陳提起刑事自訴，訴訟中因施某對(duì)枝江市法院作出的傷情鑒定不服而拒不賠償，于2002年4月12日被該院決定逮捕。4月30日，該院主持調(diào)解，由施某的親屬與陳某達(dá)成了“賠償協(xié)議”，法官到看守所提審了施某，制作了詢問筆錄和調(diào)解筆錄，施某簽字后，其親屬代付了3000元賠償費(fèi)，陳某提出撤訴申請(qǐng)，施某被釋放并于同年5月6日在“賠償協(xié)議”上補(bǔ)簽了字。2004年4月28日，施某以被錯(cuò)誤逮捕為由向枝江市法院提出國(guó)家賠償。5月24日，施某又以“賠償協(xié)議”違背其真實(shí)意思，屬?gòu)?qiáng)行調(diào)解的產(chǎn)物為由訴至該院，請(qǐng)求宣告協(xié)議無效。6月14日，施某提出申請(qǐng)，要求枝江市法院整體回避，將本案提請(qǐng)上級(jí)法院指定管轄。枝江市法院認(rèn)為施某的申請(qǐng)“于法無據(jù)，不能成立”，徑直駁回了施某的申請(qǐng)，并認(rèn)定“賠償協(xié)議”合法有效，判決駁回了施某的訴訟請(qǐng)求。

看似一宗普通不過的鄰里糾紛導(dǎo)致的訴訟，卻再次觸及我國(guó)現(xiàn)行的回避制度。在這里，施某的訴訟請(qǐng)求是否合法合理并不是筆者想要關(guān)注的問題，令人深思的是，在這個(gè)案件中枝江市法院徑直駁回施某申請(qǐng)回避的決定是否正確？法院整體應(yīng)否成為回避的主體？這才是真正值得一提的話題。

很多人說，我國(guó)法律規(guī)定的回避制度是指?jìng)€(gè)人回避，并沒有規(guī)定審判組織或?qū)徟袡C(jī)關(guān)整體回避。表面上看，這種說法并不違背現(xiàn)行法律法規(guī)，但實(shí)際上卻是對(duì)法律本質(zhì)的曲解。公正是司法的基本原則、是生命，任何程序的法律和規(guī)定都是在這一原則基礎(chǔ)之上制定的。雖然在我國(guó)現(xiàn)行法律及相關(guān)的司法解釋中找不到直接的法院整體回避的依據(jù)，但從設(shè)立回避制度的初衷來看，訴訟活動(dòng)并不排除整體回避，一級(jí)審判組織或?qū)徟袡C(jī)關(guān)整體回避本是法律的應(yīng)有之義。因?yàn)楝F(xiàn)代回避制度淵源于自然正義法則，在程序正義的諸多標(biāo)準(zhǔn)中，裁判者的中立性是最為重要的。早在羅馬法時(shí)代，人們就以“自然正義”法則來衡量司法程序的正當(dāng)性，而這種法則的首項(xiàng)要求就是“任何人都不得做自己案件的法官”。即使是那些被稱頌為“鐵面無私”、“大義滅親”的法官，即使其作出的判決是客觀公正的，也無法消除人們對(duì)其中立性、公正性的合理懷疑?；乇艿谋匾且詫?duì)人性的不信任為前提的，是以對(duì)自私、恣意等人性的弱點(diǎn)防范為目的，而只有回避才能體現(xiàn)程序正義。如果法院（包括院長(zhǎng)，下同）一旦成為案件的當(dāng)事人或與案件有利害關(guān)系時(shí)，其獨(dú)立的利益訴求及在院長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)下的機(jī)制如何讓人們?nèi)ハ@種合理的懷疑呢？因此，回避制度必須要涉及法院整體回避的問題，凡是可能影響到案件公正審理的，都應(yīng)該在需要回避的范圍之列。

現(xiàn)實(shí)生活中，法院也參與民事活動(dòng)，并有可能與他人發(fā)生糾紛進(jìn)而成為民事訴訟的一方當(dāng)事人。同樣，法院也可能成為盜竊、詐騙等刑事案件的受害人，從而成為刑事案件的證人。此時(shí)，如果仍由其“做自己案件的法官”，那么，由該法院的任何法官主持審判，都將無法保持中立性，法院的審判過程和判決結(jié)論也很難產(chǎn)生公信力。在此情況下，法院整體回避就成為一個(gè)事關(guān)司法公正所無法回避的問題。

通俗地講，當(dāng)事人申請(qǐng)一個(gè)法官回避，屬狹義的“回避制度”，當(dāng)事人如果要求全體法官回避，則屬于“變更法院管轄”的問題了。在此情況下，回避制度就與變更管轄制度發(fā)生有機(jī)的聯(lián)系。

而我國(guó)現(xiàn)行的管轄制度在設(shè)計(jì)上過多地考慮了審判的便利和訴訟的效率等功利性價(jià)值，而忽略了法官和法庭的中立性這一程序正義要求。在某一法院對(duì)案件進(jìn)行管轄很可能損害公正審判、當(dāng)事人對(duì)法院整體上的公正性有合理懷疑的情況下，法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請(qǐng)變更審判法院的訴訟權(quán)利。在當(dāng)事人提出這種申請(qǐng)之后，原來的管轄法院應(yīng)立即無條件地將案件移交上級(jí)法院處理。否則，由該法院自行決定自己是否擁有司法管轄權(quán)，這同樣屬于“做自己案件的法官”。

那么，如果出現(xiàn)了法院應(yīng)當(dāng)整體回避的情形，從程序上應(yīng)該如何操作呢？我國(guó)民事訴訟法第37條、行政訴訟法第32條均規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。”何為“特殊原因”？筆者認(rèn)為，足以使有管轄權(quán)的人民法院不能行使審判權(quán)的相關(guān)因素均屬特殊原因，進(jìn)一步說，只要有損害公正審判、影響法院聲譽(yù)的因素存在，法院就應(yīng)該為司法公正而避嫌。

1998年9月2日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第18條規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長(zhǎng)需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請(qǐng)求上一級(jí)人民法院管轄；上一級(jí)人民法院也可以指定與提出請(qǐng)求的人民法院同級(jí)的其他人民法院管轄?！边@條司法解釋可以理解為，在法院院長(zhǎng)需要回避的情況下，應(yīng)當(dāng)按照指定管轄制度，由同級(jí)的其他人民法院管轄，否則最高法院就沒有制定這條司法解釋的必要了。何種情況是“涉及本院院長(zhǎng)”呢？在中國(guó)目前的制度背景下，院長(zhǎng)不僅是一家法院的最高行政負(fù)責(zé)人，而且還是該法院的首席法官，也是該法院審判委員會(huì)的主持人?！霸洪L(zhǎng)”首先是法院機(jī)關(guān)的代表，其次還有某種“個(gè)體”的成分概念，但絕不是審判員那樣的單純個(gè)體概念。我國(guó)法律規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”。由這一規(guī)定可知，獨(dú)立行使審判權(quán)的主體是人民法院，而不是法官個(gè)人。既然實(shí)際行使審判權(quán)的主體是法院，而院長(zhǎng)又是法院的機(jī)關(guān)代表，因此涉及到院長(zhǎng)的事由必然關(guān)聯(lián)到其所代表的法院，否則就不能稱“涉及院長(zhǎng)”，而只能稱涉及某某個(gè)人了。這是“院長(zhǎng)”這一法律用語(yǔ)的特定含義所決定的。既然“院長(zhǎng)”是法院機(jī)關(guān)的代表，對(duì)外代表著法院，那么，院長(zhǎng)成為回避的主體于法有據(jù)，為什么法院成為回避主體就“于法無據(jù)”了呢？

顯而易見，司法解釋的上述規(guī)定旨在使顯然同案件有利害關(guān)系的法院避免出現(xiàn)不公正審判而使之將案件主動(dòng)移送其他法院進(jìn)行審理。這說明，如果一級(jí)法院因某種原因不宜行使對(duì)案件的管轄權(quán)，該法院應(yīng)主動(dòng)向上級(jí)人民法院提出申請(qǐng)，將案件移送其他人民法院管轄。由此可以認(rèn)為，法院整體回避的實(shí)質(zhì)是對(duì)案件管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，被回避的法院應(yīng)依法報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院指定管轄。

在法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)提出移送管轄卻沒有提出的情況下，能否由當(dāng)事人申請(qǐng)法院整體回避？筆者認(rèn)為按照法理是可行的。我國(guó)民事訴訟法第45條、刑事訴訟法第28條均明確規(guī)定，當(dāng)審判人員依法應(yīng)當(dāng)回避而沒有自行回避的，當(dāng)事人有申請(qǐng)其回避的權(quán)利。依此類推，對(duì)法院沒有主動(dòng)移送管轄的，當(dāng)事人也應(yīng)有申請(qǐng)移送管轄的權(quán)利。

現(xiàn)在回過頭來看前面這個(gè)案例，在國(guó)家賠償案中，枝江市法院作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，其身份相當(dāng)于訴訟中的當(dāng)事人（被告），其與賠償請(qǐng)求人施某（相當(dāng)于原告）之間存在著顯而易見的利害沖突，而作為確認(rèn)協(xié)議無效案訴訟標(biāo)的的“賠償協(xié)議”，本身也是在刑事自訴案件中由枝江市法院主持達(dá)成的，國(guó)家賠償案與確認(rèn)協(xié)議無效案兩案之間有著直接的關(guān)聯(lián)，現(xiàn)在施某要求確認(rèn)賠償協(xié)議無效，如果仍由枝江市法院審理，則該院顯然是在“做自己案件的法官”，在施某提出回避申請(qǐng)之后，該院徑直駁回，自行決定自己是否擁有司法管轄權(quán)，這同樣屬于“做自己案件的法官”。因此，枝江市法院駁回施某申請(qǐng)回避的決定是錯(cuò)誤的，其不當(dāng)?shù)匦惺沽斯茌牂?quán)，違反了法定程序，違背了公平原則.