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引言

中國系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規(guī)則是由立法機關制定，法官主要依賴法律規(guī)則，運用三段論模式審理案件，以達規(guī)范人際生活關系，協(xié)調各種法律利益，維護社會正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術的缺陷，未來社會生活的無法預見等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭之事實。德國法儒薩維尼指出，法律自公布之時起，即逐漸與時代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來不斷發(fā)展變化的社會生活，實屬不可能（2）。同時法律好比文人的著作。一經(jīng)出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會產(chǎn)生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時有意思地改變現(xiàn)行法律規(guī)定。我國現(xiàn)行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國適用的可能性。

一、判例的語義分析

判例（jurisprudence）的定義在不同時期有不同的表達。在古老時期，判例因源于人類對社會沖突解決的經(jīng)驗，故判例被稱為法律科學，更準確地講是法的實踐科學。（3）判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結晶。古羅馬時期，判例沒有現(xiàn)在司法先例的意思，但在古羅馬，法學家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學家的解答（5）都是在司法實踐的基礎上建立的，是他們作為法律實踐者和學者進行的活動中得出的方法。這兩種法學家的活動在古羅馬時期都具有一定的法律權威。

進入近現(xiàn)代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對外發(fā)生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復性或權威性，當將來有關問題的發(fā)生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點上是確定的或者是永恒的（7）。普通法系國家就以判例作為法院裁判案件的依據(jù)。

判例在不同的法系也有不同的意義。在關于判例的概念上，在英美法系，判例是指詳細記載雙方當事人所爭執(zhí)的事實與雙方當事人的辯論意見，然后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡單地記載事實的概要與法官的法律意見。王利明認為兩者的主要區(qū)別在于：英美法的判例強調詳細記載案件事實與法官的見解，認為事實與法律適用規(guī)則的意見是不可分的，強調二者的聯(lián)結性。而大陸法的判例主要是記載了法官對某項法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強調事實與規(guī)則之間的聯(lián)結性（8）。關于兩者的主要區(qū)別，筆者認為并不僅僅在于是否強調事實與規(guī)則之間的聯(lián)結性，而最主要的區(qū)別在于對判例的內(nèi)在認知理念的不同，前者，向來將判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般會"絞盡腦汁"在判例中詳盡地表達本人的法律意見，希望自己的判例能成為其他法官采用的先例。而后者，判例嚴格意義上只能稱作判決，判例僅僅是法官就具體的事實予以適用一定的法律規(guī)則，因不是為法源，其功能局限于對糾紛做出的合理裁判。因此，在大陸法系，判例一般依附于法院，受制于法官。假使在我國創(chuàng)建判例制度，勢必需要改變傳統(tǒng)意義上的判例理念，明確判例是法官法，而非法院法。

自沈家本清末變法修律以來，中國便納人了大陸法的模式。所以立法者因受法典法重邏輯性和體系性的影響，并沒有像英美法系一樣將判例法視為法源的作法。成文法法典是我國的主要法律淵源，因而即使發(fā)現(xiàn)相類似案情并獲得普遍共識的先例，法院也沒有義務嚴格遵循。然則先例的遵循是判例法的核心，是我國構建判例制度的必要條件。

二、遵循先例原則

要在中國創(chuàng)建判例制度，必須實行遵循先例原則，因此，在探討建立中國的判例制度之前，筆者認為應先行介紹英美法系判例法的精髓——遵循先例原則。遵循先例原則乃是用來意指英美法系先例原則的一個最為通用的術語。該術語是拉丁語staredecisisetnonquietamovere（即遵守先例，不擾亂確立的要點）的縮略語。如果用一般的方式來表達，遵循先例乃意味著某個法律要點一經(jīng)司法判決確立，便構成一個日后不應背離的先前先例。如果用另一種方式來表達，那就是說，一個直接相關的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循。

在英美法國家里，遵循先例原則發(fā)揮支撐著判例法能成為法源的主要功能。除此之外，有五個方面的益處：1.該原則將一定的確定性和預見性引入了私人活動及商業(yè)活動的計劃之中。2.遵循先例為那些給私人以咨詢的律師進行法律推理和法律咨詢提供了某種既定根據(jù)。3.遵循先例原則有助于對法官的專斷起到約束作用。4.遵循先例的慣例還可以增補辦理司法業(yè)務的速度。5.先例原則能實現(xiàn)司法正義。（9）

但是英美法系遵循先例并非是放之四海皆準的真理，隨著社會的進步，英美法系國家出現(xiàn)了大量的過時或不合理的先例。先例就成為了一條舊的裹腳布，或嚴重阻礙社會發(fā)展，或為為發(fā)展的社會所明確拋棄而淪為名存實亡的擺設。但總體而言，遵循先例是英美法官奉行不變法則。

關于遵循先例原則在我國的適用，王利明教授認為，盡管我們要建立判例制度，不可能完全采納英美法系的遵循先例的原則，但某些判例必須具有一定的拘束力，可以起到指導法官判案的作用，否則，就不可能真正建立判例制度。他建議，某些判例應當具有如下拘束力，具體包括：第一，最高法院的判例對下級法院的判決應當具有一定的拘束力。第二，上級法院的判決應當對下級法院具有一定的參考和指導作用。第三，同一法院關于事實的判決對該院的涉及相同事實的其他判決也有一定的拘束力；第四，同一法院的判決對其他法官具有一定的參考作用（10）。關于如何在我國適用遵循先例原則，筆者將在如何在中國構建判例制度中提及。

三、法典法與判例法的區(qū)別與融合

法典法是大陸法系的最主要法律淵源，它起源于羅馬法后期查士丁尼的《國法大全》，是立法機關明文制定并公布實施某一法律部門抽象化，系統(tǒng)化的法律文件。判例法是普通法系的最主要淵源，是由英國歷史上威斯敏斯特法院發(fā)展起來的能被賦予一般規(guī)范性質的，就具體案件所作的司法判決而成為普通法特有的法律體系。兩者是大陸法系與普通法系區(qū)別的主要標志，各自存在優(yōu)缺點，前者，長期以來存在著體系完整無缺性的觀念；而后者，則是從判決到判決處進行摸索。前者有一種對科學體系的偏愛；而后者則對于一切簡單的概括抱有深刻的懷疑。前者用概念進行推理，常常帶著危險蠕蠕獨行；而后者則進行形象化的直觀，如此等等（11）。筆者認為就兩者不存在孰優(yōu)孰劣問題，只不過是因歷史發(fā)展，法律思維方式等不同的原因造成了兩者在不同法律文化上的生存與發(fā)展。但這不表示判例法與法典法就互相排斥，互相抵觸。就兩者的關系而言，應是相互補充、有機協(xié)調；優(yōu)勢互補，相輔相成。事實上，當今的兩大法系已經(jīng)或正在以相互融合的方式發(fā)展。舉例為之：

就普通法鼻祖，英國而言。英國自19世紀中葉起，各種制定法如雨后春筍般地出現(xiàn)，與判例法相輔相成，如公司法由制定法加以規(guī)定，制定了《貿(mào)易公司法》（TradingCompanyAct）?！豆痉ā罚–ompanyAct）?！镀睋?jù)法》（BillsofExchangeAct）和《合伙法》（PartnershipAct）等。同時，也制定了一系列單行法，如《侵犯人身法》（OffencesAgainstthePersonAct）。此外，還制定了《濟貧法》和限制雇傭童工等社會法（12）。而移植了英國的判例傳統(tǒng)的美國，除了以判例法為主要法律淵源外，同時也包含大量的制定法。美國大部分州就有其成文法典，美國國會逐年在各個特定的領域內(nèi)統(tǒng)一制定調整特定領域的單行法規(guī)，而且，于1926年，在美國聯(lián)邦國會眾議院的監(jiān)督指導下，對這些歷年頒行的單行法規(guī)進行整理，以《美國法典》（U.S.Code）的形式頒布。有人戲稱美國的頒布的成文法總量不亞于任一個成文法國家。

大陸法系，雖然有些國家與地區(qū)如德國，法國，臺灣等，不承認判例法為法律淵源，但判例在事實上一般都具有約束力。例如在我國的臺灣，臺灣的最高法院判例雖無法律上的約束力，但事實上多為下級法院所遵從，王澤鑒先生分析其原因有三：1.最高法院法院歷經(jīng)三審，學識經(jīng)驗豐富，法律見解自較穩(wěn)妥，下級法院無堅強的自信，實際上總會以判例作為準據(jù)。2.判例變更不易，臺灣最高法院自1927年公布"判例要旨"以來，僅作數(shù)次變更判例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求（13）。而在大陸法系國家的日本，二戰(zhàn)以后，受美國法律制度影響，開始借鑒判例法，并采納了遵循先例原則。日本《裁判所構成法》規(guī)定，下級法院必須遵循上級法院的判例。依據(jù)該法的規(guī)定，如果要做出與先例不同的判決時，"就同一法律問題，有與先前一個或二個以上的庭所為判決相反的意見時，該庭應向大審院長報告，大審院長因該報告，依事件之性質，命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判"（第49條）。在日本，最高法院的判例實際上具有嚴格的拘束力（14）。

在我國，判例不是法源，但各級法院出于對上級法院的尊重，判例實際上也具有約束力。在兩大法系融合的今天，應該使我們判例法從幕后出來走向前臺，成為真正具有約束力的法源。

四。判例制度在中國構建的法理基礎

從上面的論述，我們得知兩大法系正走向融合的趨勢，我國作為大陸法系的一分子，必須正視現(xiàn)狀，積極融入這個潮流。然則，要在中國建立判例制度，必須先行闡明判例制度在中國構建的法理基礎。筆者認為成文法局限與漏洞是判例制度在中國存在的必然原因。

（一）司法解釋，判例

法律是通過文字來表述的，而文字的不確定造成了法律的局限。中國是成文法國家，現(xiàn)實中的法律條文并不總是那么清楚，不同條文之間有時甚至在表面上也存在著沖突，并且有些條文只以概括的方法表達普遍與抽象的理念，所以需要通過有解釋權者對法律進行解釋。中國憲法把解釋法律的最高權力賦予全國人大常委會，但實際上，人大常委會只是偶爾行使這種權力，因而并不能滿足大多數(shù)法律獲得準確解釋的需要。法律解釋的權力真空在某種程度上為最高人民法院下達的司法解釋所彌補，但這類解釋一般是抽象的，并不針對具體的各案。它們是以一般解釋的方式出現(xiàn)，對各類案件具有廣泛的適用性。但是我們知道只有在將法律規(guī)定與某個具體案件事實相聯(lián)系，即須用法律解決案件時，才發(fā)生法律解釋問題。德國著名學者拉侖茨指出說：法律條文對解釋者構成疑難時，他借著解釋這一媒介活動來了解該條文的意義；而一個法律條文的疑難則在被考慮到它對某一特定法律事實的適用時發(fā)生15）。因而最高人民法院的做法有失正確，它所作的解釋實際上是創(chuàng)造了具有普遍效力的法律規(guī)則，而法律規(guī)則應該是由立法機關，即全國人大或人大常委會制定，所以最高人民法院越俎代庖篡奪了立法機關的制定法律規(guī)則的權限。但是，同時我們又面臨這樣的一個問題，我們的立法機關不可能費勁工夫去針對各案進行法條的解釋，因此，正確司法解釋的做法應當是法官在針對具體案件時，以候補立法者的身份對不確定、概括性的法律條文進行解釋，作到對案件的合理的判決。因此法律解釋最終歸宿點應該以判例這樣的載體出現(xiàn)，判例是司法解釋的歸屬點，說得相對過分點，沒有判例就不應該存在司法解釋?；诖?，最高法院已經(jīng)開始有選擇地通過不同的渠道公布具有典型意義的案件。判例為彌補成文法的局限，功不可沒。

（二）法律漏洞，判例

傳統(tǒng)的概念法學，主張法律不存在漏洞。認為法律基于內(nèi)在的邏輯自足性，能保證法律為完美無缺的體系。然則現(xiàn)實生活是千變?nèi)f化，人類所面臨的新問題層出不窮，是立法者所不能預見的，因此概念法學遭到了目的法學，自由法學和社會法學等學說的猛烈的批判。為了解決法律漏洞的問題，大陸法系的國家，則采取了對存在的法典進行修補的方法，修補極其困難時又采取了制定單行的法的方法加以完善。我國一般也是采取上述方法。但是無論立法的修補多么的及時，法律規(guī)則對生活規(guī)范總寸有滯后。假如實踐中出現(xiàn)了，立法者未曾預見的案件，我們的法院應該如何解決呢。按照概念法學的觀點，法官是法律條文的忠實的表達者，不容許對法律有任何變更或增減。因而我們的法官就無法對這樣案件加以審理。然則我們知道法院是市民解決糾紛的地方。如果市民的糾紛法院不能予以解決，那我們創(chuàng)設法院又有何用呢？法院是沒有權利拒絕裁判的。所以拉倫茨先生指出，由于存在禁止法官拒絕裁判的原則，使法官負有對制定法解釋的義務，在制定法存在漏洞時，有漏洞補充的義務（16）。因此，法官的此時任務是以其良知與理性創(chuàng)造并發(fā)展了法律，解決了立法者所未曾預料到的糾紛。其實，早在<<法國民法典>>制定時，起草人之一的波塔利斯就指出，立法者沒有時間處理的太過于變化多樣，太容易引起爭議的細節(jié)，即使努力的預見也是無濟于事，或輕率預見是不無危險的，一切問題均可留給判例去解決。因而我們應留有一些空隙讓經(jīng)驗去陸續(xù)填補。判例在實際上已成為法律的淵源，與其絞盡腦汁地在法條的細化及類型的周延上下工夫，不如創(chuàng)建一套與成文法并駕齊驅的"活的法律".

中國自古開始就對判例制度具有悠久的歷史。張晉潘教授認為，中國歷史上用判例來實施法律經(jīng)歷了這樣幾個階段：漢以前是簡單的援引階段。由漢迄唐，是判例適用的成熟階段；至明清，判例的發(fā)展階段。盡管歷代十分重視成文法，且在清末變法以后中國繼受了大陸法的體系，但成文法的局限與漏洞決定了在司法實踐中判例歷來都發(fā)揮著重要的作用。在我國，事實上大多數(shù)下級法院和法官都有遵循上級法院判決的傾向，根據(jù)一些學者的考證，直接上級法院的判決較間接上級法院的判決對下級法院具有更強的影響，"在直接上級法院的判決中又有一審判決和二審判決的區(qū)別，二審判決中還有對本院的二審判決和對他院的二審判決。在這三類判決中對本院原審的二審判決了解最清楚，影響最直接，感覺最強烈，所以直接上級法院對本院原審的二審判決具有很強的說服力和影響力"（17）。所以當前，建立判例制度不僅將我國中華法學重視判例的傳統(tǒng)得以保持和發(fā)展，而且也是完全符合當今世界各國法律發(fā)展的趨向的。

五。判例制度的構建

（一）判例法，法源

要建立判例制度，首先是要承認判例作為法的淵源，但是由于我們是成文法國家，應該明確判例法的位階應低于成文法。當出現(xiàn)判例與成文法沖突時，當然因先適用成文法。但是如果成文法是惡法，則應放棄成文法，判例正好可以起到撥亂反正的作用。

判例制度的建立，雖然法官在法律的適用與解釋上方面擁有相當大的自由，但他知道需要法律，需要忠于我們的法條，故只能適度地使用這種自由。無論如何，判例即使最恒定的判例，也不能擺脫立法機關的意志，立法機關的意志可以認可判例，或者糾正判例。

（二）司法組織

為了能保證判例作為法律的淵源，筆者先簡要介紹能產(chǎn)生判例，行使司法職能的司法組織。又因對判例的研究歸屬于私法性質裁判法。因此筆者將限于民法領域方面介紹司法組織。

根據(jù)現(xiàn)行憲法和人民法院組織法的規(guī)定，地方各級人民法院分為：基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院。各級人民法院都可以管轄第一審民事案件。由于基層人民法院是我國法院系統(tǒng)中最低的一級，覆蓋了各個基層行政區(qū)域，我國實際上把大多數(shù)民事案件都劃歸基層人民法院管轄（18）。

我國實行兩審終審制度，除基層人民法院不享有終審權，各級人民法院都享有終審權。上級人民法院有權監(jiān)督下級人民法院的審判工作。最高人民法院是我國的最高審判機關，依法行使國家最高審判權，同時監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的工作，對審判中適用法律時遇到的疑難問題作出司法解釋，對下級人民法院的請示作出批復。

在介紹完中國的司法組織之后，筆者覺得有必要再簡要的介紹具有中國特色的審判組織：審判委員會。審判委員會是我國各級法院依法設立的一種對審判工作起集體領導作用的審判組織。依照人民法院組織法的規(guī)定，各級人民法院設立審判委員會。審判委員會委員由法院院長提請同級人民代表大會常務委員會任免。審判委員會由院長主持，其任務主要有三項：

（1）討論重大的或者疑難的案件；

（2）總結審判經(jīng)驗；

（3）討論其他有關審判工作的問題。

不少學者認為，審判委員會作為我國各級法院內(nèi)的最高審判組織，曾經(jīng)有其存在的必要性和合理性，但隨著社會、政治經(jīng)濟的發(fā)展，審判員委員會的存在已經(jīng)制約著人民法院司法水平的提高，妨礙了"公正與效率"主題的真正實現(xiàn)。關于是否取消審判委員會不是本文討論的重點。

（三）制定和判例的法院

I.先例制定與的理想狀態(tài)

理論上認為先例的制定與公布的理想狀態(tài)是先例既不是由最高法院己定的，也不是由基層法院己定。在理想狀態(tài)下先例的效力主要不是靠命令構成，而是來自它的合理性和說服力。某些先例之所以具有超越的權威，是因為它的理論依據(jù)受到法律界的一致承認。固然在效力等級上最高法院的先例高于基層法院的先例。但兩者之間不是單純的命令和服從的關系。而更是一種相互借鑒，取長補短的理性交流過程。哪一種意見最終勝出，取決于意見本身所包含的理性。因此按照理想狀態(tài)理論，判例制度應該在全國范圍的判案過程中自動形成。判例制度根本不在于個別先例的存在，而在于法官們形成一種運用先例的思維方式，掌握比附，區(qū)分案件的司法技能。

筆者十分贊同先例的效力，是基于判例中的論理的合理性和說服力，所以，我們應該清楚一點的是，判例是法官造法，而不是法院造法，先例是法官基于立法者的角度，以其理性和良知解決市民糾紛的產(chǎn)物。

II.所謂先例制定與的現(xiàn)實狀態(tài)

王利明先生根據(jù)中國現(xiàn)有的法律制度和實際情況，認為，主要應由最高人民法院制作和先例，其理由在于：

第一，判例的重要功能在于解釋法律，而目前依據(jù)法律規(guī)定，只有最高人民法院享有司法解釋的權力，其他各級人民法院并不享有此種權力。因此從司法解釋權上，尚不能證明各級法院具有制作和判例的權力。

第二，判例應當少而精，注重質量而不是數(shù)量。我國每年由各級法院制作的判決書多達幾百萬，絕大多數(shù)在質量方面離標準判例的要求相距甚遠，大多數(shù)法官尚不具備制作判例、確定先例的水平。因此不能使這些判決都成為先例。即使法官素質普遍提高了，他認為也沒有必要使多達幾百萬的判決都成為先例。因為一旦判例過多、浩翰似海，則法官在選擇先例方面反而會茫然、不知所措。同時也給律師甚至法官隨意選擇規(guī)則提供了方便。

第三，由于判例常常具有填補法律漏洞的作用，因此制作和旨在填補法律漏洞的判例更應嚴格限制。如果各級法院都享有制作和判例的權力，隨意通過判例填補法律漏洞，很難保證其中相當一部分判例與立法的精神、目的和原則是相吻合的。（20）

III.筆者的意見

筆者認為中級以上的人民法院能夠成為公布與制定判例的法院。王利明先生列舉了三個原因支持最高人民法院有權制定與公布判例，筆者認為存在商榷余地。第一，雖然只有最高人民法院享有司法解釋的權力，但是既然要建立判例制度，當然要承認法官在一定程度的司法解釋權了，而事實上法律應當由法官解釋。同時判例是法官造法，是立法權因成文法的局限與漏洞而賦予法官一定程度的造法權，而法院只是充當判例公布的機關。所以其他各級人民法院也應成為公布與制定判例法院。第二，王利明先生認為判例應當少而精，注重質量而不是數(shù)量，這是正確的。但是先生他忘記了一點是中國是成文法國家，法官主要依靠法律條文審理案件。判例不同與一般的案件，判例是因彌補成文法局限與漏洞而被公布出來，應是萬里挑一，取舌嚴謹，難能而可貴，所以不存在判例過多、浩翰似海的問題。第三，王利明先生認為如果各級法院都享有制作和判例的權力，隨意通過判例填補法律漏洞，很難保證其中相當一部分判例與立法的精神、目的和原則是相吻合的。筆者認為，社會生活是千變?nèi)f化，有些法律在制定時，可以發(fā)揮其功能，但隨著社會的發(fā)展，或不能與社會生活相符合，或阻礙社會的發(fā)展，而成為惡法。然則，無論如何，隨著判例的增多，公布的隨意，還是會存在著公布的判例違反良法的情形。但是我們知道，任何一種法律制度的存在都會存在一定的弊端，因此，必須有配套的措施緊隨其后，使其達到完善。因此，當我們法官的水平上去了，先例遴選機制的完善，判例變更制度的建立，都能夠在一定程度上阻止判例與立法的精神、目的和原則不相吻合的這種情況的發(fā)生。所以這一點也不構成原因。

但是基層法院緣何被筆者所排除呢？我認為，因基層法院不享有終審權，法官的素質教低。所以由基層法院的法官所產(chǎn)生的判例存在著不確定的因素（可能因為上訴而改判），因而在一定程度上缺少權威性與信服力。同時基層法院是我國法院系統(tǒng)中最低的一級，最貼近市民，我國實際上把大多數(shù)民事案件都劃歸基層人民法院管轄。因此工作是最繁忙的法院，由其制定與公布判例有諸多不便。因此，在排除了基層人民法院后，筆者認為中級以上的法院可以公布與制定判例。況且，中國幅員遼闊，發(fā)展不平衡，各地的文化風土民情不盡相同，由此造成法律適用也會不盡相同，而中級法院轄區(qū)在行政區(qū)劃中有相對獨立的自然和社會優(yōu)勢，最主要的是能體現(xiàn)一定地區(qū)的經(jīng)濟政文化的社會背景，而且中級法院享有終審權，在整個法院體系中具有承上啟下的作用。

我建義，從中國的實際出發(fā)，考慮到各個地域的差別，我認為，在確定遵循先例的原則時可以分兩步走。第一步，先由最高人民法院公布和制定判例，最高人民法院的判決對全國各級法院都有拘束力。第二步，經(jīng)過一段時間的實踐，法官的水平提高到一定的階段，遴選機制的進一步的完善，可以漸漸地允許中級以上最高人民法院以下的法院公布與制定判例，并確定直接上級法院的判決對下級法院具有拘束力；本法院的判決對本法院的法官具有拘束力；本省市法院上級法院的判決對下級法院具有拘束力；基于各地的經(jīng)濟發(fā)展水平、民間的習慣和交易慣例的不同等地域性的差別，筆者不主張外省市同級的和級別較高的法院的判決對本省市同級的和級別較低的法院具有拘束力，但具有參考與指導意義。

（三）判例的遴選與公布

筆者認為針對判例的遴選，中級以上各級人民法院的應盡快組建判例匯編委員會。該委員會成員的構成可以吸收法院審判委員會的法官。雖然審判委員會制度的存在頗受質疑，但是其成員無論審判委員會廢除與否，還是存在的。因此我們可以吸收審判委員會中，有豐富經(jīng)驗的法官作為判例匯編委員會的成員。同時我還建議邀請一些在本轄區(qū)內(nèi)。具有一定學術地位的法學教授與法律學者，作為委員會的成員。原因主要有二：1.大陸法系國家，法學教授的地位向來比法官高，人們更信服于法學教授的論理。2.提高判決文書的說理性。

關于遴選的案件，基層人民法院應當向中級人民法院上報具有一定典型意義的案件。中級人民法院遴選的案件，既包括本法院審理的案件與上訴案件，也包括基層人民法院上報的案件。并同時向高級人民法院上報遴選的判例。高級人民法院遴選的案件既包括本法院受理的案件與上訴案件，也包中級人民法院上報的案件。遴選之后向最高人民法院上報。最高人民法院遴選的案例，既包括本法院審理的案件，包括全國各級法院向最高人民法院請示的存在法律適用問題的典型案例，尤其應包括各地法院向最高人民法院上報的、由最高人民法院經(jīng)過認真挑選和篩選的判例。判例經(jīng)過層層遴選賦予不同的約束力。此外，判例的遴選應注重標準是該案件具有典型意義，能彌補成文法的局限與漏洞。

經(jīng)過遴選的判例，應及時公布，以便下級人民法院遵循。我國傳統(tǒng)的公布判例的方法是以出版的方式面向公眾。但誠如有些學者指出：要建立判例制度，只有那些完善的工具書系統(tǒng)——判例摘要與引證系統(tǒng)，才能加以處理。最高人民法院雖然不間斷的對一些具有代表性的判決作出判決或提出意見，但是這些判例都無完善的檢索系統(tǒng)配套。所以，初期只好先用出版的方式，等到硬件設施與軟件系統(tǒng)的到位，可以使這兩者方法并駕齊驅。

（五）判例統(tǒng)一

判例一經(jīng)公布，既有約束力。然則隨著判例數(shù)量的增多，社會生活的發(fā)展。判例可能與時，與立法意旨不符，而且允許中級人民法院公布判例也會造成各轄區(qū)法律適用的不統(tǒng)一。而我們知道衡量一個法治社會第一指標就是其法律的確定性與穩(wěn)定性。因此，具有最高審判權的最高人民法院應發(fā)揮統(tǒng)一全國判例的作用，最高人民法院的判例匯編委員應該對本法院，中級人民法院和高級人民法院的公布判例認真審查，發(fā)現(xiàn)判例之間，或與法律有沖突的，或廢除，或變更，統(tǒng)一法律。上級人民法院有權變更或廢除與本法院的判例相沖突的下級人民法院的判例。本法院可以變更與廢除本法院的判例。判例經(jīng)過自上而下的審查后，或變更，或廢除，以達司法的統(tǒng)一。

（六）判決書

作為判例載體的判決書，在我國正進行一系列的司法制度的改革今天，備受關注，并日益受到青睞。例如，1999年最高人民法院在一份關于裁判文書改革的通知中，就強調法院的裁判文書，是各級人民法院的一項審判業(yè)務，是司法公正的審判載體。經(jīng)過幾年的改善，各級人民法院的判決書確是有所改善。

但是一旦建立中國的判例制度，作為判例載體的判決書就不在是傳統(tǒng)意義上一般案件的裁判文書。傳統(tǒng)民事經(jīng)濟判決書一般重事實而輕說理，重結論，輕過程。法官認為其職責主要在于認定事實和適用法律，判決書制作的如何是一項次要的工作。把判決書僅僅看作實施法律和進行司法活動的憑借的工具。這種觀點是必有害判例制度的構建。判例法一旦成為法源，判例就如同法律條文一樣具有一般的約束力。如果以傳統(tǒng)的判決書作為審理案件的依據(jù)，必定不能使當事人心服口服于法官的權威或威信。況且我國是成文法國家，更是有必要整頓我們法官的判決書，使其能"理直氣壯"的作為法源，彌補成文法的局限與漏洞。綜觀世界兩大法系的判決書，英美法的判決書，由于奉行判例法的原則，法官都希望自己制作的判決書能夠成為司法判例，他們追求司法裁判的公正性，也追求判決的社會價值，判決理由的法理分析奉行個案思維方式即從案件到案件的推理，語言流暢頗具個性。而大陸法系國家的判決書，一般是以法院的名義出現(xiàn)，不反映法官的個人意志。制定判決書的過程往往是一個演繹推理的過程：法典中的既定原則是"大前提"，具體案由是"小前提"，最后推出"結論".所以很難將先例作為有約束力的裁判依據(jù)（21）。筆者認為要想在中國建立判例制度，必須使我們的法官對判決書的制作與英美法系接軌。

英美法系國家的判決一般包括三個基本部分：（1）對案件事實的裁決（包括直接的和推論）；（2）法律原則的陳述，它適合于案件由案件事實引起的法律爭議；（3）綜合前面兩部分所作為的裁決。就英美法的先例原則而言，（2）是判決不可缺少的要素（22）。實際上，它就是判決理由。概言之，判決理由就是一種概括性的法律原則或規(guī)則，是對適用于由判決賴以成立的事實而引起的法律爭執(zhí)的法律陳述。判決理由是一個判決的靈魂。在英美法系國家的判決書絕大部分空間是由判決理由占據(jù)的。而我們國家，事實上，很長時期以來，法官只注重事實的調查與認定，不重視判決的說理。在法院內(nèi)部，對司法裁判的要求通常是；"通俗易懂、簡潔明了"八個字，這在過去因法律很不健全，人們的法制觀念相對較弱的情況下，無疑是不得已的做法。判決理由的部分說理不周到或不說理，造成判決理由的薄弱，勢必導致判決書的權威與公信力的缺乏。因此判決書說理的充分是建立判例制度的基礎。中國是大陸法系國家，判決書的制作有注重邏輯性，說理論證無懈可擊的傳統(tǒng)，所以我們應該從實踐出發(fā)，取長補短，借鑒學習判例法國家的判決書的制作。

同時我們還應該特別注意一點，英美法系國家法院的判決書中，如果法官的意見分歧，在實行多數(shù)意見作為判決結果記錄在判決書的同時，那些少數(shù)的反對意見也會被公布在判決書中。因而它們的判決書一般是很長，其中不僅要大量引用包括判例，制定法。著名學者法官的意見等論據(jù)材料，還要有充分闡明法律原理。而我們的法院的做法往往是一句話模式：本院認為…………。只有最后審判的結果。不過筆者欣喜的發(fā)現(xiàn)，這個現(xiàn)狀在慢慢的改變，例如，廣州海事法院在改革判決書方面率先放棄了"本院認為…………".這種過于籠統(tǒng)的傳統(tǒng)格式，大膽在判決書凸現(xiàn)法官的個人意見及不同觀點。在合議制的情況下，若合議庭在全體意見一致。則表達為："合義庭成員一致認為"若意見有分歧，則以"某審判員認為的形式分別表達每一位法官的個人意見，并依據(jù)多數(shù)意見作為裁決。"筆者認為我國的各級法官應逐步采用廣州海事法院的作法。

六。《中國民法典》的制定與判例

按照梁慧星教授對《中國民法典》制訂的分析，他指出中國當前存在三條民法典編纂的思路（22）。然而根據(jù)筆者的觀察是無論是哪一種思路，都沒有將判例法作為法源的明確規(guī)定。例如由梁慧星等學者起草的《中國民法典?？倓t建議稿》第九條：民事關系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應當優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。該條就沒承認判例的法源作用，因而判例法在一定程度上被我們成文法國家所排斥。在兩大法系相互融合的當今，假如仍舊拘泥于傳統(tǒng)的成文法立法思維，必當故步自封，勢必不能使法律適應千變?nèi)f化的社會生活，所以構建我國的判例制度勢不可擋！

注釋

（1）引自梁慧星；<<梁慧星文選>>，法律出版社，2003，第63頁

（2）同上，第49頁

（3）引自雅克。蓋斯旦古勒。古博合著，陳鵬，張麗鵑，石佳友，楊燕妮，謝漢琪等譯，<<法國民法總論>>，法律出版社，2003，第369頁

（4）古羅馬的大法官告示是指大法官接任之初，即在告示上向公眾公布他的施政綱領，表明他將怎么行使他的職權。大法官告示完全是在司法實踐的基礎上建立起來的，這種方法把立法和習慣法各自的優(yōu)點結合，把固定性和靈活性相結合，使羅馬法在過去的經(jīng)驗中，又善于適應目前形式的變化。參見，查士丁尼，<<法學總論>>中譯本，商務出版社，1997

（5）在古羅馬，法學家實際活動的內(nèi)容，主要有三個方面：1.對于具體法律問題提出解答。2.攥擬契據(jù)，并在當事人進行法律活動擔任他的顧問。3.協(xié)助當事人訴訟行為，并向他指示應采用的訴訟程式……古羅馬時期，法學家的解答一般都具有一定權威，特別是帝國時期，奧古斯都帝特別對于某些卓越的法學家賦予官方解答權，使其解答因素出于元首的授權而具有比通常法學家的解答更大的價值。事物的發(fā)展自然而然導致下列情形：特許法學家的解答意見往往被引證而適用于其他類似的訴訟事件。參見，查士丁尼，<<法學總論>>中譯本，商務出版社，1997

（6）王澤鑒，<<民法總則>>，中國政法大學出版社，2001，5，第68頁

（7）同（3）369頁

（8）參見王利明先生<<論中國判例制度的創(chuàng)建>>一文

（9）關于遵循先例原則，筆者參考了[美]E.博登海默，著，鄧正來，譯，<<法理雪。法律哲學與法律方法>>，中國政法大學出版社，2004，第563至565，

（10）同（8）

（11）引自K.茨威格特，H.克茨，著，潘漢典，米健，高鴻鈞，賀衛(wèi)方，譯，法律出版社，2003.2，第109-110頁。

（12）江平主編，<<比較法在中國>>第二卷，陳力銘，<<對中國建立判例制度的探討>>一文。第395頁

（13）同（6），第69頁

（14）同（8）

（15）同（1），第13頁

（16）同（1），第81頁

（17）同（8）

（18）江偉主編，<<民事訴訟法>>，高等教育出版社，2003，第65頁

（19）同上

（20）同（8）

（21）米健主編，《比較法文學文萃》，董茂云，《法典法、判例法與中國的法典化道路》一文，法律出版社2002.5，第250頁

（22）同上，252頁

（23）根據(jù)他的分析存在的這樣的三條思路：1.所謂"松散式，邦聯(lián)式"思路，是由民法起草工作成員費宗所提出的編纂民法典的思路。2.所謂理想主義思路，是由廈門大學徐國棟提出的民法典思路。3.所謂現(xiàn)實主義思路，是由其本人提出的思路。而徐國棟教授認為事實只存在兩套民法典編纂，他將第一條思路排除在外，認為那條思路不是民法典編纂，而是民法典匯編。詳細分析請參閱梁慧星教授的《當前關于民法典編纂的三條思路》一文和徐國教授《新人文主義對物文主義》一文。