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編者按：本論文主要從短信廣告發(fā)送方責(zé)任追究；移動通信運(yùn)營商責(zé)任追究；行政機(jī)關(guān)責(zé)任追究等進(jìn)行講述，包括了侵犯人身、詐騙財產(chǎn)、違約行為、欺詐消費(fèi)、共同侵權(quán)、監(jiān)管不力、共同侵權(quán)、未經(jīng)接收者同意廣告短信算不上侵權(quán)、不論手機(jī)短信息通過什么方式發(fā)送,都要經(jīng)過移動電信運(yùn)營商的短信網(wǎng)關(guān)才能到達(dá)對方手機(jī)上等，具體資料請見：

【摘要】本文對手機(jī)垃圾短信廣告進(jìn)行了法律分析,就垃圾短信廣告侵權(quán)行為在客觀上的表現(xiàn)形式以及侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)等問題進(jìn)行了探討。由于短信的多種發(fā)送方式,導(dǎo)致侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式也多樣化,因而責(zé)任承擔(dān)的主體及承擔(dān)的方式也多樣化。本文分別從短信廣告發(fā)送方、移動通信運(yùn)營商及行政機(jī)關(guān)的責(zé)任進(jìn)行了分析。

【關(guān)鍵詞】垃圾短信廣告侵權(quán)責(zé)任

所謂垃圾短信,是指沒有經(jīng)過接受者同意的其內(nèi)容具有違法性或者具有廣告性的侵害接受者合法權(quán)益的短信息。據(jù)官方調(diào)查,我國手機(jī)用戶平均每周收到8.29條垃圾短信,其中商品廣告類短信居多。垃圾短信廣告的泛濫已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了手機(jī)用戶的權(quán)利。

目前手機(jī)短信廣告的發(fā)送方式主要有以下幾種:手機(jī)間點(diǎn)對點(diǎn)發(fā)送、網(wǎng)站發(fā)送和電腦軟件發(fā)送。由于短信的多種發(fā)送方式,導(dǎo)致垃圾短信廣告侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式也多樣化。但在短信廣告發(fā)送過程中能夠起到實(shí)質(zhì)性作用的有兩部分主體:一是短信的直接發(fā)送者,二是提供發(fā)送服務(wù)的企業(yè)。前者包括廣告的企業(yè)和個人,后者主要是移動通信業(yè)務(wù)運(yùn)營商。

一、短信廣告發(fā)送方責(zé)任追究

1、侵犯人身

一般來說,未經(jīng)接收者同意廣告短信算不上侵權(quán)。但是,在被告知并遭拒絕后,如果仍然發(fā)送,就構(gòu)成侵權(quán),手機(jī)用戶可以要求信息提供商停止侵權(quán)行為。生活安寧權(quán)是公民隱私權(quán)的一個內(nèi)容。因侵犯他人隱私權(quán)而承擔(dān)責(zé)任的基本方式是精神損害賠償。另外,《治安管理處罰法》明確規(guī)定,多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息,干擾他人正常活動的,處5日以下拘留或者500元以下罰款;情節(jié)較重的,處5日以上10日以下拘留,可以并處500元以下罰款。韓國就規(guī)定,對發(fā)送垃圾短信的行為,一經(jīng)查處,處3000萬韓元(1美元約合1010韓元)的罰款。2009年9月21日提交審議的《江蘇省廣告條例(草案)》明確,未經(jīng)移動通信用戶同意,不得向其發(fā)送含有商業(yè)廣告內(nèi)容的短信息。違反規(guī)定的,由通信管理部門視其情節(jié)責(zé)令限期改正或者停止,沒收違法所得,并處1萬元以上3萬元以下罰款。據(jù)報道,垃圾短信發(fā)送者不僅有全國2億多用戶的姓名、手機(jī)號,而且還進(jìn)一步掌握了手機(jī)用戶的職業(yè)、住址、收入甚至消費(fèi)取向等,對個人信息安全構(gòu)成巨大威脅。個人信息也是公民隱私權(quán)的一個方面。出賣他人聯(lián)系電話和其他資料都是侵犯他人隱私權(quán)的違法行為。

中國法學(xué)會信息法學(xué)研究會副會長周漢華教授領(lǐng)銜起草的《個人信息保護(hù)法》專家建議稿中,個人的手機(jī)號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等等,都在保護(hù)范圍之內(nèi)。不論是名片店私自將客戶的名片留底、單位亂扔應(yīng)聘者的簡歷,還是醫(yī)院管理不善導(dǎo)致病人病歷泄露等,都屬違法,將被追究行政責(zé)任、民事責(zé)任或是刑事責(zé)任。

2、詐騙財產(chǎn)

利用虛假宣傳,誘騙用戶消費(fèi)是垃圾短信廣告的慣用伎倆。如通過短信給手機(jī)用戶發(fā)送一些虛假的信息(如虛假中獎信息、虛假交易信息),使其信以為真,進(jìn)而使自己的財產(chǎn)利益遭受損失。有些短信涉及法律法規(guī)和國家相關(guān)部門明令禁止的內(nèi)容,如解析姓名、測星運(yùn)、測姻緣等封建迷信內(nèi)容,誘騙用戶參與,從而收取信息費(fèi)。在此種情況下,用戶雖是自愿參與,但是者仍然有欺詐性。因?yàn)榫哂蟹饨孕判再|(zhì)的預(yù)測根本是不可能實(shí)現(xiàn)的。有的垃圾短信涉嫌犯罪,如詐騙罪。從2008年初開始,一種被稱為“任意顯”手機(jī)改號軟件的計算機(jī)程序在互聯(lián)網(wǎng)上叫賣并呈泛濫之勢。這些變號技術(shù)往往與詐騙相伴而行。根據(jù)我國《刑法》相關(guān)規(guī)定,對于提供虛假來電顯示的單位或個人,如果查明其伙同詐騙分子作案,司法機(jī)關(guān)可追究其共犯責(zé)任。

二、移動通信運(yùn)營商責(zé)任追究

1、違約行為

不論手機(jī)短信息通過什么方式發(fā)送,都要經(jīng)過移動電信運(yùn)營商的短信網(wǎng)關(guān)才能到達(dá)對方手機(jī)上。電信運(yùn)營商既然提供短信服務(wù),理應(yīng)承擔(dān)所發(fā)信息(包括廣告)的審查之責(zé)。而且這在技術(shù)上也是可行的。如河南各基礎(chǔ)電信運(yùn)營商于今年8月正式啟用網(wǎng)間垃圾短信聯(lián)動處理平臺以來,效果顯著。截至11月初,該省各基礎(chǔ)電信運(yùn)營商共受理垃圾短信息投訴91966件,暫停發(fā)送垃圾短信息號碼19730個,攔截垃圾短信息4246703條。上海電信近期也要向全部手機(jī)用戶正式免費(fèi)推出短信過濾業(yè)務(wù),用戶可以設(shè)置拒收或接受短信的黑白名單,同時用戶可以設(shè)置過濾短信的時段。

在廣大的手機(jī)用戶與運(yùn)營商之間實(shí)際上存在一種服務(wù)合同關(guān)系,手機(jī)用戶交錢為的就是能夠得到方便快捷的通訊服務(wù)。顯然,運(yùn)營商提供的垃圾短信不是手機(jī)用戶所想要得到的,并且該垃圾短信還給手機(jī)用戶帶來的很大的不便,比如收看垃圾短信降低了工作效率。這顯然違背了當(dāng)時雙方達(dá)成的合同,從這個角度講,運(yùn)營商實(shí)際上在合同履行上構(gòu)成了不當(dāng)履行,屬于一種違約行為。需指出的是,該違約行為是與侵權(quán)行為存在競合的,但這不能掩蓋運(yùn)營商在履行合同時的違約性。2、欺詐消費(fèi)

如電信運(yùn)營商通過向用戶發(fā)短信來推銷業(yè)務(wù)。有的業(yè)務(wù)是免費(fèi)試用一個月。一個月之后用戶如果不發(fā)送指令取消即收取費(fèi)用。但是有的手機(jī)用戶(如老年人、視力不佳者)根本就沒有看短信的習(xí)慣,他們在不知情的情況下被強(qiáng)加了業(yè)務(wù)。這顯然是違法的,甚至有欺詐嫌疑。運(yùn)營商要承擔(dān)返還已收取的費(fèi)用及其他損失的責(zé)任。

在英國,如果有企業(yè)未經(jīng)手機(jī)用戶的許可,擅自向他發(fā)送有關(guān)商業(yè)短消息,是違法的。手機(jī)用戶可以拒絕此類服務(wù),他可以向手機(jī)運(yùn)營商或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商聲明自己不愿意接受類似的服務(wù)。日本在2003年《電信事業(yè)法》的修訂過程中,就要求電信業(yè)面向普通消費(fèi)者開展業(yè)務(wù),應(yīng)盡提供該業(yè)務(wù)所需條件概要說明的義務(wù),同時還應(yīng)盡迅速、妥善處理消費(fèi)者投訴和咨詢等義務(wù)。2007年香港立法會通過的《非應(yīng)邀電子訊息條例草案》規(guī)定,促銷手機(jī)短信以及視像信息將受到監(jiān)管,信息者須注明來源,并提供“拒絕接收”選項供市民選擇。

再如一位用戶于情人節(jié)收到運(yùn)營商發(fā)來的一條短信,內(nèi)容為含情脈脈的歌詞,于是他把該信息轉(zhuǎn)發(fā)給了自己的戀人,后來對方見面對他說:“你為我點(diǎn)的歌真好聽?！痹瓉碓撚脩艮D(zhuǎn)發(fā)歌詞的行為被系統(tǒng)自動視為點(diǎn)歌,收費(fèi)兩元。這種愚弄消費(fèi)者的行為,無疑是屬于民法上的欺詐行為。日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省的關(guān)于制止垃圾電子郵件的新規(guī)則要求:發(fā)送商業(yè)性手機(jī)短信息的用戶須在短信息的標(biāo)題中加上“廣告”字樣。如果企業(yè)違反規(guī)定,政府部門可命令其停業(yè)或給予其他行政處罰,如果情節(jié)嚴(yán)重,將課以罰金或給予刑事拘役。

3、共同侵權(quán)

2004年,浙江余杭的胡志強(qiáng),在手機(jī)入聯(lián)通網(wǎng)后不斷收到帶有色情內(nèi)容的廣告信息,造成女朋友最終提出分手,以致胡志強(qiáng)不得不與中國聯(lián)通對簿公堂。這種情況完全可以認(rèn)定為運(yùn)營商侵權(quán)。因?yàn)檫\(yùn)營商目前的平臺可以對短信中的敏感詞匯進(jìn)行過濾,如“六合彩”、“黃賭毒”等。如果有證據(jù)證明短信運(yùn)營商泄露了用戶信息,則要承擔(dān)連帶責(zé)任。在上文“任意顯”案例中,用戶因相信虛假來電顯示號碼被不法分子詐騙,這些提供來電顯示收費(fèi)服務(wù)的通信公司,是否也有責(zé)任?筆者認(rèn)為,即便來電顯示是免費(fèi)的,通信公司也應(yīng)該堵塞虛假號碼,彌補(bǔ)缺陷;目前來電顯示為收費(fèi)服務(wù),更應(yīng)該提供安全、可靠、準(zhǔn)確的信息。客觀上顯示了虛假的來電號碼,因此該服務(wù)存在嚴(yán)重瑕疵,屬于違約行為,也是侵權(quán)行為。因相信虛假來電顯示號碼被不法分子詐騙,當(dāng)事人有權(quán)利向有關(guān)通信公司索賠。通信公司應(yīng)承擔(dān)次要、相對較輕的責(zé)任。

三、行政機(jī)關(guān)責(zé)任追究

1、監(jiān)管不力

早在2008年3月,CCTV“3、15晚會”曝光了分眾傳媒造成國內(nèi)80%垃圾短信的事實(shí)。全國有5億多手機(jī)用戶,其中2億多手機(jī)用戶的姓名、手機(jī)號、職業(yè)、住址、收入高低甚至消費(fèi)偏向都被掌握在短信群發(fā)業(yè)務(wù)公司之一的分眾傳媒旗下子公司分眾無線手中。誰該為此負(fù)責(zé)?是移動運(yùn)營商,還是相關(guān)管理部門?“分眾事件”出現(xiàn)后,國家工商總局的“權(quán)威聲音”隨即出現(xiàn):2008年,工商行政管理機(jī)關(guān)將會同有關(guān)部門加強(qiáng)市場監(jiān)管,嚴(yán)禁違法買賣短信群發(fā)器,嚴(yán)禁買賣個人信息,嚴(yán)禁利用手機(jī)虛假廣告。大量的垃圾短信侵權(quán)案件的出現(xiàn),說明相關(guān)部門的監(jiān)管力度還不夠。不排除在有些嚴(yán)重侵權(quán)案件中,相關(guān)監(jiān)管部門、監(jiān)管人員因嚴(yán)重失職,而被追究相應(yīng)責(zé)任(包括侵權(quán)責(zé)任)的可能。

2、共同侵權(quán)

行政機(jī)關(guān)在必要時可以與運(yùn)營商合作,通過手機(jī)短信的形式向用戶發(fā)送重要消息。如衛(wèi)生部門關(guān)于甲型流感的預(yù)警信息。這屬于公益性質(zhì)的通知,一般不會造成侵權(quán)。但是不意味著行政機(jī)關(guān)沒有與第三方共同侵權(quán)的可能。據(jù)筆者調(diào)查,在有些地方的行政機(jī)關(guān)組織的社會考試(如公務(wù)員考試、司法考試等)中,就有些考生莫名其妙地收到了他所報考的考試的培訓(xùn)班廣告,而且培訓(xùn)班與該行政機(jī)關(guān)在同一棟樓內(nèi)辦公。行政機(jī)關(guān)就有把考生的資料(當(dāng)然包括手機(jī)號碼)泄露給第三方以謀取利益的嫌疑,而這是沒有經(jīng)過考生同意的,而且是有一定規(guī)模和影響的泄露,這是對考生隱私權(quán)的侵犯。在這種情況下,行政機(jī)關(guān)和短信廣告者共同完成了侵權(quán)行為,因此要承擔(dān)共同侵權(quán)的民事責(zé)任。