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為了保持思考的獨(dú)立性，當(dāng)然也是出于“兼聽則明”的謹(jǐn)慎，我一般喜歡同時(shí)閱讀論戰(zhàn)雙方的代表作，或者把采取不同觀點(diǎn)和方法的著作反復(fù)對(duì)照。這里就簡單介紹若干給我留下過較深印象的唱“對(duì)臺(tái)戲”、打“筆墨官司”的法學(xué)專業(yè)書籍吧。

［學(xué)案之一］共識(shí)模式vs.對(duì)抗模式

在就讀北京大學(xué)法律學(xué)系期間的1981年，我曾經(jīng)寫過一篇批判維辛斯基理論的文章，對(duì)他以統(tǒng)治階級(jí)的意志和國家暴力作為本質(zhì)因素來定義法律的經(jīng)典性觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。后來沿著這樣的思路去廣泛涉獵各種文獻(xiàn)，我發(fā)現(xiàn)有兩種大相徑庭的學(xué)說譜系，對(duì)從別的視角進(jìn)一步探討法律秩序的本質(zhì)非常有參考價(jià)值。一種是蘇維埃早期的法理學(xué)者帕舒卡尼斯（EvgeniiB.Pashukanis）在《法的一般理論與馬克思主義》（1924年）中提出來的。這本書的作者承認(rèn)法的主觀性是第一位的、客觀性是第二位的，但是他認(rèn)為法律體系中反映的意志是一種交換關(guān)系、互惠性以及合作，在歷史上和現(xiàn)實(shí)中法律行為的概念都是從契約中生長出來的。顯然，帕舒卡尼斯是從私法和共識(shí)的角度（這與馬克思的社會(huì)糾紛模式以及階級(jí)斗爭觀有本質(zhì)性區(qū)別）來理解法的本質(zhì)，特別強(qiáng)調(diào)主體的權(quán)利訴求與商品的價(jià)值交換之間的對(duì)應(yīng)。與帕舒卡尼斯有些相似之處的是美國的著名法哲學(xué)家富勒（LonL.Fuller）和法社會(huì)學(xué)家塞爾茲尼克（PhilipSelznick），他們也都著眼于法的共識(shí)模式。但富勒認(rèn)為作為秩序黃金律的并不是契約之鎖，而是無所不在的互惠性紐帶；顯然他把社會(huì)交換與商品交換都納入共識(shí)的視野之內(nèi)。塞爾茲尼克則更強(qiáng)調(diào)在私域正義中的協(xié)調(diào)行動(dòng)、即合作這個(gè)側(cè)面。

另一種學(xué)說是十九世紀(jì)后期德國羅馬法專家耶林（RudolfvonJhering）的不朽名篇《為權(quán)利而斗爭》（1872年）所展示的立場。他關(guān)于法律秩序的認(rèn)識(shí)在從“概念計(jì)算”轉(zhuǎn)向“目的思維”（標(biāo)志這種學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)折的是他的一句流行當(dāng)時(shí)的警句：“目的才是所有法律的創(chuàng)造者”）之后，自覺地把法律當(dāng)作對(duì)抗侵權(quán)的手段。在這本出乎意外的暢銷小冊(cè)子中，他更進(jìn)一步地明確指出法律的生命力在于斗爭――包括各國公民的斗爭、國家權(quán)力的斗爭、不同階層的斗爭、個(gè)人之間的斗爭，并且提出了“斗爭里面出法權(quán)”這樣響亮的口號(hào)。當(dāng)然，這里所說的斗爭都是指依法抗?fàn)?，特別是圍繞審判的市民運(yùn)動(dòng)，并非“造反有理”以及破壞秩序的解構(gòu)。他認(rèn)為公民只有通過依法抗?fàn)幉拍苷嬲S護(hù)自己的權(quán)利和社會(huì)的穩(wěn)定，因此維權(quán)行為實(shí)際上也是公民應(yīng)該履行的一種義務(wù)。在某種程度上，也不妨說耶林就是維權(quán)運(yùn)動(dòng)的鼻祖之一。當(dāng)然也有人批評(píng)耶林的斗爭說，認(rèn)為這歸根結(jié)底還是一種強(qiáng)者的邏輯，是要把實(shí)力競爭作為倫理性人格的基礎(chǔ)。按照這本書給出的定義，所謂權(quán)利就是法律保護(hù)的利益。由此可以推論，在耶林看來，法律本身不在社會(huì)交換關(guān)系的范疇之中（公法的視點(diǎn)），國家應(yīng)該是作為公民保護(hù)者和權(quán)利賦予者而存在的中立的第三者（仲裁的視點(diǎn)）。

［學(xué)案之二］純粹規(guī)范vs.復(fù)雜規(guī)范

與維辛斯基的實(shí)證主義法學(xué)根本不同但卻存在相通之處的是凱爾森（HansKelsen）關(guān)于國家與法的規(guī)范主義理論。兩者同樣都把價(jià)值正當(dāng)性（legitimacy）的問題排除在法學(xué)考察的范圍之外，并且重視強(qiáng)制，但是，凱爾森斷然拒絕把統(tǒng)治階級(jí)的意志本身作為法的本質(zhì)，而提出了作為理論意義上的憲法的“根本規(guī)范”（不等于實(shí)證意義上的憲法）的概念，用以限制統(tǒng)治階級(jí)的意志。凱爾森也反對(duì)施密特（CarlSchmitt）式的政治決斷主義以及其他各種形態(tài)的主權(quán)者的恣意來打破日常規(guī)范秩序的平穩(wěn)。他所描繪的以根本規(guī)范為頂點(diǎn)的金字塔型法律秩序圖像，在《純粹法學(xué)》這本專著中展現(xiàn)得最充分、最典型。

與凱爾森的純粹法學(xué)體系形成鮮明對(duì)照的是哈耶克（FriedrichA.vonHayek）的《自由秩序原理》（1960年）。如果說凱爾森追求的是秩序的單純系統(tǒng)，那么哈耶克則是在追求關(guān)于自由之法的某種復(fù)雜系統(tǒng)（他本人也明確地指出了這一特征）。如果說凱爾森傾向于決定論，那么哈耶克則偏好偶然性以及漸進(jìn)的生成和演變過程――這種思路可以曲折通向埃利希（EugenEhrlich）的“活法（livinglaw）”論以及自由法學(xué)。根據(jù)我的理解，哈耶克雖然采取自由至上主義的立場，但他所提倡的“自生秩序”概念卻帶有社會(huì)有機(jī)體論的色彩，很接近薩維尼（FriedrichK.vonSavigny）的民族精神論和歷史法學(xué)的觀察，與契約自由、個(gè)人選擇自由其實(shí)倒未必能融洽無礙。關(guān)于法律秩序與自由之間的關(guān)系，哈耶克給出了五個(gè)條件，即：（1）自由的價(jià)值高于一切、（2）真正的自由以法治為前提、（3）人類自始就無往不在法律規(guī)范之中、（4）并非所有的法律秩序都等于自由的法治、（5）人們不能以正當(dāng)性為由而不服從法律規(guī)范。但是，稍加推敲就可以發(fā)現(xiàn)，這五個(gè)條件是根本無法同時(shí)滿足的。所以哈耶克必須把時(shí)間之維導(dǎo)入進(jìn)來，強(qiáng)調(diào)個(gè)人之間的互動(dòng)以及心智與文化之間的互動(dòng)過程中的試錯(cuò)和進(jìn)化。這種動(dòng)態(tài)在整體上沒有目的性，也無所謂同意不同意，一切歸結(jié)于主觀主義的價(jià)值――關(guān)于人生之善的判斷。我看這倒很像謝靈運(yùn)所描繪的那種意境：“道存一致，故異代通暉；德合眾妙，故殊方齊軌”，不是嗎？

［學(xué)案之三］系統(tǒng)程序vs.行為程序

但是，在哈耶克的自由至上主義理論中，既沒有權(quán)利本位的預(yù)設(shè)，也不承認(rèn)公共理性的存在，甚至把社會(huì)正義的概念也當(dāng)作“幻想”棄之如敝履，這就難以避免價(jià)值正當(dāng)性的危機(jī)。為了擺脫自由主義法治秩序的這種危機(jī)，盧曼（NiklasLuhmann）在《通過程序的正統(tǒng)化》（1969年）一書中揭示了程序作為自然法的替代物的功能。他認(rèn)為程序本身雖然不能等同于真理的標(biāo)準(zhǔn)，但卻可以消除妨礙發(fā)現(xiàn)真理的障礙、改進(jìn)溝通和審議的質(zhì)量、提高決定的正確性。正因?yàn)槌绦蚩梢源偈谷藗儚膬?nèi)心承認(rèn)和接受某種具有強(qiáng)制力的決定，所以滿足程序要件、特別是落實(shí)程序公正的原則勢必有利于法律的價(jià)值正當(dāng)化。在盧曼看來，程序是角色行為的定義體系，是相互作用的形式，但在抑制和改變當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)這一意義上，它又超越于具體的行為，可以相對(duì)減弱個(gè)人在自作主張時(shí)所顯露的那些咄咄逼人的鋒芒。在這里，盡管盧曼重視個(gè)人與個(gè)人之間的交往和協(xié)商，但他還是預(yù)設(shè)了一個(gè)超然于各個(gè)人之上的中立的觀察者或判斷者的客觀化視點(diǎn)，而以反思機(jī)制這個(gè)概念把主觀性互動(dòng)與來自第三者的客觀性制約連結(jié)起來。顯而易見，盧曼的程序概念意味著從系統(tǒng)整體（主要是法律系統(tǒng)和涵義系統(tǒng)）的角度來理解不局限于語言行為、也包括默示行為和象征性符號(hào)在內(nèi)的各種各樣的溝通活動(dòng)――這是采取一種非還原主義的立場。

作為盧曼的最主要論敵，哈貝馬斯（JurgenHabermas）起初特別強(qiáng)調(diào)的是交往、溝通、協(xié)商、審議過程中的理想對(duì)話情境、論證倫理以及反思的理性。后來，哈貝馬斯根據(jù)自己理論內(nèi)在的、合乎邏輯的發(fā)展的需要，也轉(zhuǎn)向了程序主義，但他通過后期代表作《在事實(shí)與規(guī)范之間》（1992年）所展示的程序概念，與盧曼的程序概念有本質(zhì)性區(qū)別。哈貝馬斯認(rèn)為盧曼法社會(huì)學(xué)理論的要害問題是以系統(tǒng)抹殺了主體；為了避免這樣的缺陷，必須強(qiáng)調(diào)個(gè)人的直接參與行為、互動(dòng)關(guān)系以及具有倫理性·道德性的議論；也就是說要解構(gòu)那個(gè)制度化的觀察者或判斷者（系統(tǒng)），以突出各個(gè)當(dāng)事人自己的主觀化視點(diǎn)或者作為主體的價(jià)值判斷。當(dāng)然，哈貝馬斯認(rèn)為個(gè)人之間議論紛紛的局面還是有必要通過程序規(guī)則和論證規(guī)則來加以整理、制約。因而他的程序概念意味著從平面相互作用的媒介的角度來理解溝通活動(dòng)，并且這些溝通活動(dòng)必須局限于那些能夠按照論證規(guī)則來進(jìn)行評(píng)價(jià)的語言行為。

總之，哈貝馬斯所理解的法律秩序是建立在根據(jù)程序規(guī)則和論證規(guī)則所達(dá)成的個(gè)人主體之間的共識(shí)的基礎(chǔ)之上的。如果說帕舒卡尼斯僅從商品交換的契約這一層面上理解共識(shí)的話，那么可以說富勒就是從商品交換和社會(huì)交換這兩個(gè)方面相結(jié)合、特別是后者的層面上理解共識(shí)，并且把程序性自然法（法律的內(nèi)在道德標(biāo)準(zhǔn)）作為共識(shí)的純粹性和妥當(dāng)性的擔(dān)保。而哈貝馬斯主要從個(gè)人意見的交換這一層面上來理解共識(shí)，要求有關(guān)的溝通活動(dòng)必須符合程序要件、必須經(jīng)過充分的論證。在另一方面，像耶林那樣把對(duì)抗作為法律秩序基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，勢必導(dǎo)致出一個(gè)中立的觀察者或判斷者這樣的條件設(shè)定。這種第三者在凱爾森那里表現(xiàn)為根本規(guī)范和憲法法院，在盧曼那里則表現(xiàn)為具有自我完結(jié)性的涵義系統(tǒng)以及作為法律系統(tǒng)的程序。只是凱爾森具有明顯的決定論傾向，而盧曼則相反，他是拒絕還原主義的，而強(qiáng)調(diào)正義在系統(tǒng)內(nèi)引起偶然性、復(fù)雜性的側(cè)面。其實(shí)，盧曼的“自塑系統(tǒng)”概念與哈耶克的“自生秩序”概念在強(qiáng)調(diào)自組織原理方面有著非常親近的血緣關(guān)系，但是，兩者又決不能混為一談。