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內(nèi)容提要:隨著司法證實(shí)方式的變化，鑒定結(jié)論在訴訟活動(dòng)中的地位和作用日益突出，但現(xiàn)行司法鑒定體制難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。重構(gòu)我國司法鑒定體制，應(yīng)當(dāng)圍繞鑒定權(quán)的歸屬與控制問題，重點(diǎn)從弱化鑒定機(jī)構(gòu)的官方色彩、加強(qiáng)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)控制、賦予當(dāng)事人自行委托鑒定人的權(quán)利、充分發(fā)揮鑒定人協(xié)會(huì)的行業(yè)治理職能、健全司法鑒定違法責(zé)任追究制度等方面加以改革和完善。

目前，我國正在按照依法治國的方略積極穩(wěn)妥地推進(jìn)司法體制改革。司法鑒定體制的改革，是司法體制改革的重要內(nèi)容之一。司法鑒定體制涉及鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員、鑒定程序、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證、認(rèn)證等多方面的內(nèi)容，其中帶有根本性的是鑒定權(quán)的歸屬與控制問題。下面筆者擬對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立與治理、鑒定人的資質(zhì)控制、鑒定的啟動(dòng)權(quán)、鑒定人協(xié)會(huì)的職能、鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人的法律責(zé)任等幾個(gè)問題進(jìn)行分析，然后在此基礎(chǔ)上提出重構(gòu)我國司法鑒定體制之總體設(shè)想。

一、司法鑒定體制改革之動(dòng)因

我國的司法鑒定體制經(jīng)歷了從一元走向多元的發(fā)展過程。在改革開放之前，鑒定只能在偵查中運(yùn)用，僅公安機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，這種典型的一元化鑒定體制是與當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)狀況相適應(yīng)的。在改革開放之初，隨著刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的相繼頒布，除公安機(jī)關(guān)外，人民檢察院和人民法院也相繼設(shè)立了隸屬于己的鑒定機(jī)構(gòu)，擔(dān)負(fù)訴訟活動(dòng)中的鑒定任務(wù)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，民事、經(jīng)濟(jì)案件日益增多，訴訟當(dāng)事人對(duì)鑒定的需求日益增多；在刑事訴訟中，當(dāng)事人有時(shí)對(duì)公安、司法機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論存有疑問，希望能夠自行委托鑒定人進(jìn)行鑒定；在仲裁、公證、行政執(zhí)法等非訴訟活動(dòng)中，有時(shí)也需要尋求鑒定機(jī)構(gòu)的服務(wù)。于是，一種面向社會(huì)的、不隸屬于公、檢、法部門的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生。一元化的鑒定體制由此變成了多元化的鑒定體制。

目前多元化的鑒定體制存在的主要問題有：公、檢、法部門內(nèi)部設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，形成部門鑒定即自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒的局面，鑒定結(jié)論的客觀性、公正性受到質(zhì)疑；面向社會(huì)提供服務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)魚龍混雜，缺乏統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，當(dāng)事人難以獲得可靠的鑒定服務(wù)；多方鑒定、重復(fù)鑒定、虛假鑒定等現(xiàn)象的存在，不僅導(dǎo)致了訴訟資源的分散與浪費(fèi)，也給人民法院的審判活動(dòng)帶來了諸多困擾。這種局面使得當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的維護(hù)，同時(shí)也影響著司法公正的最終實(shí)現(xiàn)。這是我國司法鑒定體制亟待改革的外在動(dòng)因。

除了外在的動(dòng)因外，我國司法鑒定體制的改革還有內(nèi)在的動(dòng)因，這就是：鑒定結(jié)論在訴訟活動(dòng)中的地位日益提高與現(xiàn)行司法鑒定體制相對(duì)滯后之間的矛盾。

在訴訟活動(dòng)中，隨著司法證實(shí)方式的變化，鑒定結(jié)論起著越來越重要的作用。以刑事司法為例，證實(shí)方式經(jīng)歷了從“神證為主”到“人證為主”以及從“人證為主”到“物證為主”的轉(zhuǎn)變。自從證據(jù)裁判主義確立以來，人證一直被視為刑事證實(shí)的重要手段，但隨著社會(huì)的發(fā)展，人證的地位呈下降趨勢(shì)，與此同時(shí)，物證的地位卻在逐步上升。人證地位的下降，其原因在于：第一，由于對(duì)刑訊逼供方式的廢止以及對(duì)被追訴者口供自愿性的保障，使得刑事證實(shí)不能再以獲得被追訴者的口供為主要手段，口供失去了“證據(jù)之王”的地位；第二，由于農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)繼而向信息社會(huì)轉(zhuǎn)型，人與人之間的聯(lián)系變得越來越松散，犯罪行為變得愈來愈隱秘，使得在刑事司法中獲得證人證言的難度相應(yīng)增加。另外，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)了物證作用的發(fā)揮，目前在一些科技發(fā)達(dá)的國家，物證已經(jīng)成為一種占主要地位的證實(shí)手段。[1]在以“物證為主”的證實(shí)中，物證的證實(shí)價(jià)值往往需要通過科技手段予以揭示。此外，對(duì)人證真?zhèn)蔚呐卸ㄓ袝r(shí)也需要借助于心理科學(xué)、行為科學(xué)以及其他的科學(xué)方法。有學(xué)者稱：“今日刑事審判不應(yīng)再只重視自白，而應(yīng)重視物證，尤其藉法科學(xué)進(jìn)行采證而取得之物證，亦即科學(xué)證據(jù)。從而所謂證據(jù)裁判主義，于今日法科學(xué)應(yīng)用之時(shí)代，應(yīng)改為科學(xué)證據(jù)裁判主義?！盵2]在民事和行政訴訟活動(dòng)中，涉及科技知識(shí)的內(nèi)容也在明顯增多，如環(huán)境污染、醫(yī)療糾紛、食品質(zhì)量、專利糾紛等案件的大量出現(xiàn)即為典型的例證。

高科技知識(shí)的應(yīng)用，為法官審查判定證據(jù)提出了新的難題。當(dāng)科學(xué)知識(shí)、科學(xué)方法、科學(xué)效力這些術(shù)語充斥于法庭審判時(shí)，司法證實(shí)已不再是簡單的事實(shí)判定和單純的法律適用問題?？茖W(xué)的不確定性和偽科學(xué)問題是法官在審查判定證據(jù)時(shí)經(jīng)常要面臨的問題。對(duì)“科學(xué)證據(jù)”進(jìn)行認(rèn)定、對(duì)“偽科學(xué)”進(jìn)行鑒別，這已超出了傳統(tǒng)法官技能的范圍。[3]因此，他們不得不借助于專家的分析、判定。在這個(gè)意義上，專家被視為“科學(xué)的法官”，專家及其所提供的鑒定結(jié)論在司法活動(dòng)中的重要性也就不言而喻了。

鑒定結(jié)論在訴訟活動(dòng)中的地位和作用日益突出，但現(xiàn)行司法鑒定體制卻難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。這主要表現(xiàn)在：第一，訴訟中對(duì)司法鑒定的依靠性過強(qiáng)，但是，我國司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的現(xiàn)狀卻使其難以依靠；第二，我國通過審判方式改革加強(qiáng)了當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中的參與，但是，司法鑒定體制卻并未隨之進(jìn)行調(diào)整，抑制了當(dāng)事人的訴訟需求；第三，司法鑒定中所出現(xiàn)的各種問題如虛假鑒定、多方鑒定、重復(fù)鑒定等，都直接或間接地交給法官，法官在處理這些問題時(shí)常處于尷尬的地位；第四，我國三大訴訟法對(duì)司法鑒定問題作了規(guī)定，但總體上過于簡略，其中一些規(guī)定如司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)為公安、司法機(jī)關(guān)所壟斷、答應(yīng)以鑒定部門的名義提供鑒定結(jié)論、答應(yīng)以宣讀鑒定結(jié)論的方式取代鑒定人出庭等，在實(shí)踐中產(chǎn)生了較多的弊端。以上種種問題歸結(jié)到一點(diǎn)就是：現(xiàn)行司法鑒定體制難以保障鑒定結(jié)論的客觀性、公正性、科學(xué)性、可靠性，并進(jìn)而影響司法裁判的可接受性。因此，需要通過改革司法鑒定體制，消除或緩解司法活動(dòng)中所面臨的現(xiàn)實(shí)矛盾，促進(jìn)科技證實(shí)方法的良好運(yùn)用，增強(qiáng)司法裁判的可接受性。

二、司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立與治理

由于訴訟涉及的專門性問題多種多樣，因此，對(duì)司法鑒定的范圍很難予以明確界定。司法實(shí)踐中較常見的有法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定、法醫(yī)毒物鑒定、文書鑒定、痕跡鑒定、微量物證鑒定等類型。[4]司法鑒定機(jī)構(gòu)主要從事上述鑒定業(yè)務(wù)。

司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立與治理主要涉及兩方面的問題：一是司法鑒定機(jī)構(gòu)的歸屬問題，二是司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)控制問題。前者關(guān)系到司法鑒定的獨(dú)立性與中立性，后者則關(guān)系到司法鑒定的科學(xué)性與可靠性。

我國現(xiàn)有的司法鑒定機(jī)構(gòu)大體上可以分為兩類：一類是隸屬于公、檢、法部門的鑒定機(jī)構(gòu)，另一類是面向社會(huì)提供服務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)。前者存在的主要問題是鑒定機(jī)構(gòu)缺乏中立性，公、檢、法機(jī)關(guān)在各自的訴訟階段指派或聘請(qǐng)隸屬于本部門的鑒定人進(jìn)行鑒定，輕易導(dǎo)致在司法鑒定問題上的暗箱操作；后者存在的主要問題是鑒定機(jī)構(gòu)缺乏有效的治理，輕易出現(xiàn)隨意出具鑒定結(jié)論、事后又難以追究責(zé)任的狀況。因此，對(duì)于前者，主要需要弱化其官方色彩；對(duì)于后者，則主要需要加強(qiáng)對(duì)其資質(zhì)的控制。具體而言，可以采取以下做法：第一，司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立，需經(jīng)省級(jí)以上司法行政部門批準(zhǔn)。這不僅包括面向社會(huì)提供服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，也包括隸屬于公、檢、法部門的司法鑒定機(jī)構(gòu)。這樣做，有利于對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)范化治理，避免司法鑒定機(jī)構(gòu)在資質(zhì)方面出現(xiàn)問題。第二，將公、檢、法部門現(xiàn)有的內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)剝離出來，由國家司法行政部門統(tǒng)一治理。這樣有助于保障司法鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和中立性。第三，設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，必須滿足一定的條件。這些條件是開展司法鑒定業(yè)務(wù)必須具備的，如住所、設(shè)備、資金、專業(yè)人員等。主管部門在批準(zhǔn)設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，需對(duì)上述諸項(xiàng)條件進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，以防止不具備基本條件的鑒定機(jī)構(gòu)從事鑒定業(yè)務(wù)。司法鑒定對(duì)鑒定設(shè)備、儀器具有較高要求，主管部門在批準(zhǔn)設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，須對(duì)此進(jìn)行嚴(yán)格審查。第四，將司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立分為兩種方式：申請(qǐng)?jiān)O(shè)立與直接設(shè)立。前者針對(duì)面向社會(huì)提供服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)；后者則針對(duì)公、檢、法部門內(nèi)部設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)。關(guān)于后者，筆者的基本設(shè)想是：通過司法行政部門直接設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的方式，將公、檢、法內(nèi)部設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立出來，由司法行政部門重新進(jìn)行整合，建立從中心到地方的統(tǒng)一的司法鑒定中心。該中心可在偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，以便及時(shí)地對(duì)偵查活動(dòng)中的某些專門性問題作出鑒定，但是，該派出機(jī)構(gòu)在行政領(lǐng)導(dǎo)、編制、工資、福利待遇等方面都與偵查機(jī)關(guān)脫鉤。另外，考慮到偵查活動(dòng)具有及時(shí)性的特點(diǎn)，偵查機(jī)關(guān)可以設(shè)立技術(shù)偵查人員。這些人員不具有鑒定人身分，而是協(xié)助偵查起訴的“專家輔助人”。由這些人員所提供的技術(shù)意見只能作為勘驗(yàn)、檢查筆錄，其效力有別于司法鑒定機(jī)構(gòu)所作的鑒定結(jié)論。

通過上述改革，有助于樹立司法鑒定機(jī)構(gòu)中立的形象，有利于增強(qiáng)鑒定結(jié)論的公信力以及依據(jù)鑒定結(jié)論所作判決的權(quán)威性。同時(shí)，這也是對(duì)其他國家有益經(jīng)驗(yàn)的借鑒?，F(xiàn)有資料表明，美國、英國、澳大利亞等國，均不存在直接隸屬于司法部門的鑒定機(jī)構(gòu)。這些國家的犯罪偵查實(shí)驗(yàn)室、司法科學(xué)實(shí)驗(yàn)室等機(jī)構(gòu)均是獨(dú)立設(shè)置，具有中立性，它們以接受委托的方式為司法部門服務(wù)。[5]

對(duì)于已經(jīng)設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)，還存在著后續(xù)性的治理問題。國家司法行政部門可以通過年檢、公告的方式進(jìn)行治理。年檢可一年或兩年進(jìn)行一次，國家司法行政部門及司法鑒定人協(xié)會(huì)組織專家對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)的人員組成、學(xué)術(shù)成就、儀器設(shè)備數(shù)量與質(zhì)量、內(nèi)部治理制度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)含量等進(jìn)行評(píng)估并向社會(huì)公布，以強(qiáng)化司法鑒定機(jī)構(gòu)的自律意識(shí)，促使司法鑒定機(jī)構(gòu)不斷加強(qiáng)自身各項(xiàng)建設(shè)，從而從制度上保障司法鑒定的質(zhì)量。

三、司法鑒定人的資質(zhì)控制

由于司法鑒定是對(duì)訴訟中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒定，這就要求鑒定人須具有相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)或技能。在英美法系國家，鑒定人被稱為“專家證人”。鑒定人真正具備專家水準(zhǔn)，是保障鑒定結(jié)論具有科學(xué)性和權(quán)威性的要害因素。

對(duì)于鑒定人資質(zhì)的檢驗(yàn)和控制，英美法系國家與大陸法系國家存在不同的做法。

英美法系國家大體上采取“法庭控制”的做法。對(duì)于什么人能夠擔(dān)任鑒定人，法律并無專門的規(guī)定。原則上，所有“經(jīng)過該學(xué)科科學(xué)教育”的人，或者“把握從實(shí)踐中獲得的非凡或?qū)Ｓ兄R(shí)”的人，[6]都可以作為鑒定人?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“假如科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)有助于事實(shí)審判者理解證據(jù)或者裁決爭(zhēng)議事實(shí)，則憑借知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、練習(xí)或教育而夠格為專家的證人，可以以意見或其他形式就此作證”。鑒定人是否具有就某一科學(xué)或技術(shù)性問題提供權(quán)威性證言的能力，要在法庭上接受審查，這被稱為訴訟中的“證人資格”的認(rèn)定。[7]一般情況下，控辯雙方提出的任何一個(gè)專家證人，在陳述鑒定意見之前，都要由傳喚方就該專家的非凡知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或技術(shù)水平進(jìn)行詢問，對(duì)方也可以就此提出問題和表達(dá)疑義。雙方對(duì)該專家資格的審查，有時(shí)可以通過詢問他的受教育程度、學(xué)術(shù)水平、個(gè)人素養(yǎng)、有無鑒定失誤的經(jīng)歷等方面來展開?？剞q雙方還可直接請(qǐng)求將某一鑒定人排除在專家證人之外。當(dāng)然，最后決定某一鑒定人能否擔(dān)任專家證人的是法官，而不是控辯雙方。

與英美法系國家不同，大陸法系國家大體上采取“庭前控制”的做法，建立專門的鑒定人資格制度。如法國和意大利建立了鑒定人名冊(cè)制度，由專門機(jī)構(gòu)通過特定的考評(píng)和登錄程序，將全國具有司法鑒定資格的專家根據(jù)行業(yè)登記造冊(cè)，說明各自的受教育程度、學(xué)術(shù)成果、專業(yè)經(jīng)歷等內(nèi)容，供法官根據(jù)案件的需要從名冊(cè)中選任鑒定人。[8]由于訴訟活動(dòng)中所涉及的專門性知識(shí)的廣泛性，鑒定人名冊(cè)不可能將訴訟中需要的所有鑒定人囊括其中，因此，法、意等國盡管建立了鑒定人名冊(cè)制度，但仍答應(yīng)法官從未被登錄進(jìn)名冊(cè)的專家中指定鑒定人。[9]

對(duì)于什么人可以擔(dān)任鑒定人，我國法律沒有作明確的規(guī)定。原則上，所有具有專門性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人，只要受到公、檢、法部門的指派或者聘請(qǐng)，都可以擔(dān)任鑒定人。實(shí)踐中，擔(dān)任鑒定人的主要有以下幾種：一是公、檢、法部門內(nèi)部設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)的人員；二是經(jīng)國家司法行政機(jī)關(guān)授予司法鑒定資格的研究機(jī)構(gòu)的專業(yè)人員；三是其他專業(yè)機(jī)構(gòu)（如醫(yī)院、研究院所、大學(xué)等）的專業(yè)人員。在鑒定人資格問題上，我國既不同于英美法系國家，也不同于大陸法系國家。表面看來，我國鑒定人的資格要比英美法系國家嚴(yán)格一些，但實(shí)際上，公、檢、法部門各自獨(dú)立決定鑒定事項(xiàng)的制度，不可避免地會(huì)出現(xiàn)鑒定人難以具備較高的專業(yè)技術(shù)水平的情況；同時(shí)，由于鑒定人一般不出庭，其鑒定人資格得不到控辯雙方和法庭的審查。與法、意等國相比，我國的鑒定人缺乏必要的資格考核和審查，鑒定人名冊(cè)制度未能得到建立，指定鑒定或委托鑒定的隨意性較大。從總體情況看，我國目前的鑒定人隊(duì)伍呈現(xiàn)出良莠不分的狀況，鑒定人隊(duì)伍的專業(yè)化和職業(yè)化遠(yuǎn)未形成。

改革我國現(xiàn)行鑒定人資格制度有兩條路徑：一條是借鑒英美法系國家的做法，采取“自由鑒定人”制度，由法庭對(duì)鑒定人是否具有“專家證人”資格進(jìn)行審查；另一條是借鑒大陸法系國家的做法，在鑒定人的準(zhǔn)入方面下功夫，建立專門的鑒定人名冊(cè)制度。

筆者認(rèn)為，從我國目前的情況看，采取后一種方式較為可行。主要理由在于：第一，相對(duì)前一種方式，后一種方式較為簡便。訴訟中需要進(jìn)行鑒定的問題雖然多種多樣，但比較常見的是法醫(yī)學(xué)鑒定、物證技術(shù)學(xué)鑒定、法精神病學(xué)鑒定等類型。假如在這些領(lǐng)域?qū)﹁b定人的資格進(jìn)行庭前控制，就能在一定程度上減少重復(fù)鑒定、多頭鑒定等的發(fā)生，減輕人民法院的工作負(fù)擔(dān)。第二，我國盡管進(jìn)行了審判方式的改革，但目前的訴訟模式仍然帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，英美法系國家對(duì)抗式的審判方式難以完全移植到我國，亦即英美法系國家的“自由鑒定人”制度移植到我國存在較大的困難。在“自由鑒定人”制度下，對(duì)鑒定人資格的控制，依靠于控辯雙方的審查和法官的判定。而我國刑事訴訟中律師參與辯護(hù)的案件不足50%，[10]辯方對(duì)鑒定人資格的審查能力明顯不足，法官整體素質(zhì)不高的問題在短期內(nèi)也難以徹底改變。因此，通過法庭審查控制鑒定人資質(zhì)的目的難以實(shí)現(xiàn)。第三，英美法系國家與大陸法系國家在鑒定人資質(zhì)控制上所采取的方式與其訴訟模式大體對(duì)應(yīng)，但這并不意味著我國如采取控辯式庭審方式就必須采用英美法系國家的“自由鑒定人”制度。意大利1988年在原有的職權(quán)主義的基礎(chǔ)上移植對(duì)抗式的審判方式，但仍通過建立鑒定人名冊(cè)制度來保障鑒定的質(zhì)量。屬于英美法系國家的澳大利亞也對(duì)司法鑒定人實(shí)施資格許可治理，每兩年對(duì)鑒定人進(jìn)行一次考核，對(duì)考核合格的鑒定人方予注冊(cè)并頒發(fā)證書。[11]以上情況表明，我國可以借鑒大陸法系國家司法鑒定制度的某些做法，建立起自己的司法鑒定人職業(yè)資格與執(zhí)業(yè)證書制度，通過庭前控制的方式來保障鑒定人的適格性。

四、司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)

英美法系國家與大陸法系國家的司法鑒定啟動(dòng)模式因采用的訴訟模式不同而有所不同。

英美法系國家實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式，訴訟程序由當(dāng)事人雙方自行推動(dòng)。一個(gè)案件是否需要專家鑒定，一般由當(dāng)事人雙方自行決定，即當(dāng)事人雙方平等地?fù)碛兴痉ㄨb定的啟動(dòng)權(quán)。[12]同時(shí)，“法庭可以指定經(jīng)當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人”。[13]這樣做是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人委托鑒定制度之不足。因?yàn)殍b定事項(xiàng)完全由當(dāng)事人雙方?jīng)Q定、鑒定人由當(dāng)事人雙方委任的做法，輕易導(dǎo)致鑒定人喪失中立性和客觀性，鑒定結(jié)論也輕易僅僅服務(wù)于當(dāng)事人雙方的需要。

大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，鑒定被認(rèn)為是幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實(shí)現(xiàn)正義的活動(dòng)，被視為司法權(quán)的一部分，因此，司法鑒定的決定權(quán)由司法官行使。如《法國刑事訴訟法典》第156條規(guī)定：“任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü?，在案件出現(xiàn)技術(shù)方面的問題時(shí)，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己的職權(quán)，或者依一方當(dāng)事人的要求，命令進(jìn)行鑒定?！薄兜聡淌略V訟法典》第73條、第83條則規(guī)定，法官有權(quán)決定就某一專門事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，如發(fā)現(xiàn)鑒定人的鑒定尚有不足之處，還可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人進(jìn)行新的鑒定。[14]控辯雙方假如認(rèn)為案件需要由專家進(jìn)行鑒定的，可以向法官提出請(qǐng)求，司法警察和檢察機(jī)構(gòu)不擁有進(jìn)行司法鑒定的直接決定權(quán)。

在采取混合式訴訟模式的意大利，當(dāng)需要借助專門的技術(shù)、科學(xué)或技藝能力進(jìn)行調(diào)查或者獲取材料或評(píng)論時(shí)，法官可以任命合格的鑒定人進(jìn)行鑒定并決定鑒定人的人數(shù)以及與鑒定有關(guān)的其他事項(xiàng)。[15]在法官未作出鑒定決定的情況下，各方當(dāng)事人均可任命自己的技術(shù)顧問；在法官?zèng)Q定進(jìn)行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問。[16]在日本，從其刑事訴訟法第165條、第179條、第223條、第224條規(guī)定的內(nèi)容可以看出，法院可以命令有學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人進(jìn)行鑒定，檢察官、檢察事務(wù)官或者司法警察職員為實(shí)施犯罪偵查而有必要時(shí)，可以要求被疑人以外的人到場(chǎng)囑托他進(jìn)行鑒定……但因鑒定要對(duì)被疑人進(jìn)行留置或者進(jìn)入他人住宅、檢查身體、解剖尸體、發(fā)掘墳?zāi)够蛘邭奈锲窌r(shí)，須經(jīng)法院許可；被告人、被疑人或者辯護(hù)人，在不預(yù)先保全證據(jù)將會(huì)使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時(shí)，以在第一次公審期日前為限，可以請(qǐng)求法官作出……鑒定的處分。[17]可見，在意大利和日本，鑒定的決定權(quán)主要由法院行使。對(duì)于控辯雙方在鑒定方面的權(quán)利，意大利采取了答應(yīng)其聘請(qǐng)技術(shù)顧問的做法，日本則賦予控訴方有限制的鑒定啟動(dòng)權(quán)，至于辯護(hù)方則僅有鑒定申請(qǐng)權(quán)。

英美法系國家與大陸法系國家采用不同的鑒定啟動(dòng)模式，既與其所采用的訴訟模式有關(guān)，也與其對(duì)鑒定人的定位有關(guān)。在英美法系國家，鑒定人被視為一方證人，而在大陸法系國家則強(qiáng)調(diào)鑒定人的中立地位。例如，“德國的訴訟制度把鑒定人的性質(zhì)理解為法官的助手，因此要求鑒定人必須中立于雙方當(dāng)事者。”[18]在英美法系國家的刑事訴訟中，強(qiáng)調(diào)控辯雙方擁有平等地獲得專家?guī)椭臋?quán)利，但在實(shí)際運(yùn)作中，多方面的因素制約著辯方權(quán)利的行使：其一是不少被告人處于貧困狀況，缺乏聘請(qǐng)己方專家的財(cái)力；其二是辯護(hù)方往往難以取得用來鑒定的相關(guān)材料；其三是從專家的來源看，控訴方很輕易從國家實(shí)驗(yàn)室等機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)專家，而辯護(hù)方則只能求助于社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)，因而職業(yè)鑒定人市場(chǎng)的發(fā)達(dá)與否影響著辯護(hù)方委托鑒定權(quán)的行使?？傊?，由于控辯雙方資源嚴(yán)重不平等，辯護(hù)方在獲得專家?guī)椭矫娴哪芰γ黠@弱于控訴方。因此，在美國，法律對(duì)法庭指定專家證人的權(quán)力也作了規(guī)定。相比較而言，大陸法系國家強(qiáng)調(diào)辯護(hù)方申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利，一旦鑒定人的中立地位及鑒定結(jié)論的可靠性受到質(zhì)疑，辯護(hù)方可要求法庭重新鑒定。“被告人提出重新鑒定，只要有可能，警察、檢察官、法官應(yīng)當(dāng)答應(yīng)?！盵19]也有個(gè)別大陸法系國家，如荷蘭，賦予了被告人獨(dú)立獲得專家?guī)椭臋?quán)利，假如辯護(hù)方要求檢察官傳喚專家的申請(qǐng)被拒絕，辯護(hù)方可自己聘請(qǐng)專家。[20]

我國在20世紀(jì)70年代末參照蘇聯(lián)及大陸法系國家的模式采取司法官委托鑒定制度，其具體表現(xiàn)是：在民事訴訟和行政訴訟中，鑒定人由人民法院委托或指定；在刑事訴訟中，鑒定人由公安、司法機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)，當(dāng)事人可以申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，但是否批準(zhǔn)，決定權(quán)在公安、司法機(jī)關(guān)。與這種鑒定制度相配套，公、檢、法部門各自建立了隸屬于己的鑒定機(jī)構(gòu)，以體現(xiàn)便利原則。這種鑒定制度具有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，非凡是在刑事訴訟中，公、檢、法三機(jī)關(guān)平等地?fù)碛袑?duì)鑒定的決定權(quán)，與大陸法系國家鑒定決定權(quán)主要由法院行使的做法也有區(qū)別。在20世紀(jì)末和21世紀(jì)初，為了適應(yīng)時(shí)代的變遷，我國進(jìn)行了審判方式的改革，適當(dāng)吸收了英美法系當(dāng)事人主義的某些因素，庭審中對(duì)抗性的增強(qiáng)使當(dāng)事人產(chǎn)生了自行聘請(qǐng)有利于己方的鑒定人的要求。此外，司法不公、司法腐敗現(xiàn)象的存在使得當(dāng)事人對(duì)公安、司法機(jī)關(guān)所作鑒定結(jié)論的信任度下降，進(jìn)一步刺激了當(dāng)事人在公安、司法機(jī)關(guān)之外尋找鑒定人的需求。但依照我國三大訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人并沒有自行委托鑒定人的權(quán)利，當(dāng)事人即使對(duì)“官方”認(rèn)可的鑒定人及其鑒定結(jié)論存有較大異議，也只能被動(dòng)地接受對(duì)自己的利益有重大影響的鑒定結(jié)論。這種狀況難以適應(yīng)新的審判方式的要求。

改革我國現(xiàn)行的鑒定啟動(dòng)制度，首先需要明確鑒定人的地位。大陸法系國家與英美法系國家關(guān)于鑒定啟動(dòng)制度的規(guī)定表明，鑒定人的地位具有雙重性。一方面，其作為對(duì)涉及科學(xué)的事項(xiàng)提供意見的人，以其所擁有的科學(xué)、技術(shù)或其他方面的專業(yè)知識(shí)幫助事實(shí)的判定者理解證據(jù)或者斷定事實(shí)，被視為法院的輔助者和“科學(xué)的法官”，應(yīng)當(dāng)具有中立性；另一方面，由于科學(xué)本身的不確定性以及運(yùn)用科學(xué)對(duì)鑒定事項(xiàng)進(jìn)行分析、鑒別、判定過程的復(fù)雜性，不同的專家對(duì)相同的問題存在意見分歧的情況并不罕見，這使得專家實(shí)際上有控方專家與辯方專家之分，這種情形類似于普通證人的劃分。因此，鑒定人又被稱之為“專家證人”?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《歐洲人權(quán)公約》均規(guī)定，刑事被告人享有“對(duì)他有利的證人在與對(duì)他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問”的權(quán)利。這里所規(guī)定的刑事被告人的質(zhì)證權(quán)明確指出了包括對(duì)專家證人的質(zhì)證。

我國三大訴訟法均賦予了法官啟動(dòng)鑒定程序的權(quán)力，這樣做與鑒定人的中立性相符合，也是世界各國的通行做法。問題的要害是：我國是否應(yīng)當(dāng)賦予控辯雙方委托鑒定人的權(quán)利？這里涉及鑒定啟動(dòng)模式的選擇問題。改革我國現(xiàn)行鑒定啟動(dòng)制度，大致有三種方案可供選擇：第一種是借鑒法國、德國的做法，將司法鑒定事項(xiàng)的決定權(quán)一律賦予人民法院行使，而不再由公、檢、法三機(jī)關(guān)各自獨(dú)立享有，控辯雙方僅有鑒定申請(qǐng)權(quán)；第二種是借鑒美國的做法，賦予控辯雙方平等地委托鑒定人進(jìn)行鑒定的權(quán)利，同時(shí)，人民法院擁有根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)指定鑒定人的權(quán)力；第三種是借鑒意大利的做法，鑒定的決定權(quán)由人民法院行使，控辯雙方可以聘請(qǐng)自己的技術(shù)顧問。

筆者認(rèn)為，從我國目前的情況看，采取第二種方案較為適宜。主要理由在于：(1)該方案是一種較為簡便易行的方案。第一種和第三種方案均涉及對(duì)我國現(xiàn)行刑事訴訟體制的整體性改造。因?yàn)閷㈣b定事項(xiàng)的決定權(quán)統(tǒng)一交由人民法院行使，需要相應(yīng)地在人民法院內(nèi)部設(shè)立類似于法國、德國“預(yù)審法官”的“審查法官”，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在訴訟過程中一旦發(fā)現(xiàn)需要鑒定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向“審查法官”提出申請(qǐng)，以啟動(dòng)鑒定程序。從我國現(xiàn)行鑒定制度看，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)有權(quán)指派或聘請(qǐng)鑒定人，人民法院也可決定進(jìn)行鑒定。按照第二種方案，惟一需要增加的是當(dāng)事人自行委托鑒定人的權(quán)利。(2)采取第二種方案，與我國審判方式改革的精神相吻合。我國的審判方式從大陸法系國家的審問式逐漸向英美法系國家的對(duì)抗式轉(zhuǎn)換，與此相適應(yīng)，控辯雙方在訴訟過程中的平等性、主動(dòng)性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆鰪?qiáng)。我國刑事訴訟法已經(jīng)賦予了控訴方委托鑒定人的權(quán)利，目前亟待加強(qiáng)的是辯護(hù)方在此方面的權(quán)利。民事訴訟中當(dāng)事人舉證責(zé)任的強(qiáng)化，要求賦予其相應(yīng)的舉證手段，在交通事故、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量損害、醫(yī)療事故、人身傷害賠償?shù)劝讣?，?dāng)事人提出具體的訴訟請(qǐng)求往往需要以相關(guān)的鑒定結(jié)論為依據(jù)，因此，有必要改變法官獨(dú)攬鑒定啟動(dòng)權(quán)的做法，賦予當(dāng)事人自行委托鑒定人的權(quán)利。(3)采取第二種方案，有利于加強(qiáng)對(duì)法官權(quán)力的制約。采取第二種方案，意味著在鑒定的啟動(dòng)方面，實(shí)行一種以控辯雙方為主導(dǎo)、法官為補(bǔ)充的鑒定制度。在我國法官素質(zhì)偏低且司法不公現(xiàn)象較為嚴(yán)重的情況下，這樣做有利于對(duì)法官權(quán)力的行使形成一定的制約。

五、司法鑒定人協(xié)會(huì)的職能

由于司法鑒定活動(dòng)具有專業(yè)性、科學(xué)性的特點(diǎn)，單靠國家司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施治理存在明顯的不足，如在司法鑒定人職業(yè)資格的認(rèn)定、司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)的評(píng)估、司法鑒定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定、司法鑒定結(jié)論科學(xué)性的審查等方面，一般還需相關(guān)行業(yè)專家的參與，才能得出比較正確的評(píng)估意見。在對(duì)司法鑒定人及司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行治理方面，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，以彌補(bǔ)司法行政治理之不足。與律師協(xié)會(huì)相比，司法鑒定人協(xié)會(huì)在行業(yè)治理方面所起的作用將更加突出。

目前，我國的司法鑒定活動(dòng)基本上處于一種缺乏監(jiān)督的無序狀態(tài)。當(dāng)不同的鑒定機(jī)構(gòu)就同一鑒定項(xiàng)目作出不同的鑒定結(jié)論時(shí)，缺乏一個(gè)獨(dú)立、公正的評(píng)審機(jī)構(gòu)以科學(xué)的原理和方法，綜合考慮不同鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)備狀況和鑒定人的實(shí)際業(yè)務(wù)水平，對(duì)鑒定結(jié)論的可靠性進(jìn)行評(píng)估，導(dǎo)致人民法院面對(duì)幾份不同的鑒定結(jié)論難以取舍。對(duì)于因疏忽大意或主觀故意而作出錯(cuò)誤鑒定結(jié)論的鑒定人，也沒有監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行處罰，責(zé)任無從落實(shí)。司法鑒定人協(xié)會(huì)的建立，可以從行業(yè)治理的角度來解決這些問題。

司法鑒定人協(xié)會(huì)可以根據(jù)國家司法鑒定執(zhí)業(yè)分類設(shè)立專業(yè)委員會(huì)。在司法鑒定的行業(yè)治理中，專業(yè)委員會(huì)的作用至關(guān)重要。如在司法鑒定人職業(yè)資格考試與考核、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書頒發(fā)等方面，需要專業(yè)委員會(huì)從行業(yè)角度進(jìn)行把關(guān)；在司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)備檢測(cè)、資質(zhì)審查方面，離不開專業(yè)委員會(huì)的參與；當(dāng)不同鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)同一鑒定項(xiàng)目作出不同的鑒定結(jié)論，人民法院結(jié)合案中其他證據(jù)也難以對(duì)其進(jìn)行審查判定時(shí)，可借助專業(yè)委員會(huì)進(jìn)行評(píng)斷；專業(yè)委員會(huì)可以制定各專業(yè)領(lǐng)域的具體鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定程序，以使司法鑒定制度更加完善；處理鑒定人違紀(jì)、違法問題，有時(shí)需要由專業(yè)委員會(huì)對(duì)鑒定人是否故意或過失作出虛假鑒定結(jié)論進(jìn)行鑒別?？傊捎谒痉ㄨb定行業(yè)分支領(lǐng)域眾多，且各分支領(lǐng)域?qū)I(yè)性較強(qiáng)，所以，需要在司法鑒定人協(xié)會(huì)之下設(shè)立專業(yè)委員會(huì)來處理司法鑒定治理中專業(yè)性較強(qiáng)的問題。

司法鑒定人協(xié)會(huì)的職責(zé)，包括司法鑒定人協(xié)會(huì)作為一個(gè)行業(yè)協(xié)會(huì)的例行職責(zé)，如總結(jié)和交流司法鑒定工作經(jīng)驗(yàn)、組織司法鑒定人業(yè)務(wù)培訓(xùn)、組織司法鑒定人開展對(duì)外交流等，此外，還包括司法鑒定行業(yè)治理、行業(yè)監(jiān)督方面的職責(zé)，如制定司法鑒定監(jiān)督專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)規(guī)范、對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人進(jìn)行評(píng)估和考核，進(jìn)行司法鑒定人職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育、檢查和監(jiān)督，調(diào)解司法鑒定人執(zhí)業(yè)活動(dòng)中發(fā)生的糾紛、保障司法鑒定人依法執(zhí)業(yè)、維護(hù)司法鑒定人的合法權(quán)益等。通過司法鑒定人協(xié)會(huì)的工作，加強(qiáng)司法鑒定人自我教育、自我約束和自我治理，可以大大減輕國家司法行政部門的工作負(fù)擔(dān)，同時(shí)也可減輕人民法院的工作負(fù)擔(dān)。

在司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的治理方面，可以借鑒我國律師治理的經(jīng)驗(yàn)，大體上采取國家司法行政機(jī)關(guān)宏觀治理與行業(yè)協(xié)會(huì)自律治理相結(jié)合的模式。在司法鑒定體制改革的初期，有必要適當(dāng)加強(qiáng)行政治理，然后，逐步增加行業(yè)協(xié)會(huì)自律治理的比重。隨著條件逐漸成熟，最終實(shí)現(xiàn)以行業(yè)協(xié)會(huì)自律治理為主的目標(biāo)。

六、司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的法律責(zé)任

對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的違法行為進(jìn)行處罰，有利于純潔司法鑒定人隊(duì)伍，提高司法鑒定人素質(zhì)，增強(qiáng)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的自律性，維護(hù)司法鑒定人的形象，提高司法鑒定人的聲譽(yù)，從而保證司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人依法認(rèn)真履行職責(zé)，確保司法鑒定的公正性。

根據(jù)違法程度的不同，司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的法律責(zé)任可分為行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。

1.行政責(zé)任：(1)司法鑒定人有違法執(zhí)業(yè)行為的，可以給予警告、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書等行政處罰。司法鑒定人名冊(cè)之外的特聘鑒定人由于不在國家司法行政機(jī)關(guān)的治理范圍之內(nèi)，即使在履行職責(zé)過程中有違法行為，也不承擔(dān)行政責(zé)任，而應(yīng)由人民法院給予相應(yīng)的司法處分。(2)司法鑒定機(jī)構(gòu)有違法執(zhí)業(yè)行為的，可以給予責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷執(zhí)業(yè)證書等行政處罰。司法鑒定人承擔(dān)行政責(zé)任的情形包括：同時(shí)在兩個(gè)以上司法鑒定機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)；接受委托后，無正當(dāng)理由拒絕鑒定；泄露當(dāng)事人的商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私；私自接受委托、私自收取費(fèi)用；應(yīng)當(dāng)回避而未回避；因過失導(dǎo)致鑒定錯(cuò)誤，造成嚴(yán)重后果；丟失、損毀鑒定材料，導(dǎo)致鑒定無法進(jìn)行；無正當(dāng)理由超過期限未作出鑒定結(jié)論；無正當(dāng)理由拒絕出庭；泄露國家秘密；故意作虛假鑒定；等等。由于行政處罰事關(guān)司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人的執(zhí)業(yè)權(quán)利，因此，應(yīng)當(dāng)為被處罰人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑。被處罰人對(duì)行政處罰決定不服，可以向上一級(jí)司法行政部門申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以不經(jīng)復(fù)議直接向人民法院提起行政訴訟。

2.民事責(zé)任：鑒定人接受委托，提供司法鑒定服務(wù)，委托人給付報(bào)酬，鑒定人與委托人之間則形成相應(yīng)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。假如司法鑒定人因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)給委托人造成損失，理應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由于司法鑒定人承辦業(yè)務(wù)是由司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托并與委托人簽訂書面委托合同，因此，發(fā)生損害賠償時(shí)，由司法鑒定人所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)首先承擔(dān)賠償責(zé)任。司法鑒定機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的司法鑒定人追償。特聘鑒定人因故意或重大過失行為給委托人造成了損失的，也應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。特聘鑒定人直接接受委托并發(fā)生損害賠償時(shí)，由該鑒定人直接承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于司法鑒定工作存在較大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此，在承擔(dān)責(zé)任方面，宜采取比較嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任制度，即鑒定人僅在因故意或重大過失行為給委托人造成損失時(shí)才承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒定人在工作中有一般性過失，即使給委托人造成了損失，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.刑事責(zé)任：鑒定人在提供鑒定服務(wù)過程中的違法行為達(dá)到較為嚴(yán)重的程度，構(gòu)成犯罪，就要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，鑒定人在執(zhí)業(yè)過程中可能構(gòu)成的犯罪主要有以下幾種：(1)泄露國家秘密罪。鑒定人由于承擔(dān)鑒定任務(wù)，需要了解案件中的有關(guān)情況，其中有些情況可能屬于國家秘密，鑒定人故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第398條規(guī)定的泄露國家秘密罪。(2)幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。鑒定人進(jìn)行鑒定的檢材往往是案件中的重要物證、書證或者視聽資料，假如鑒定人幫助當(dāng)事人毀滅檢材或者調(diào)換檢材，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成《刑法》第3*條第2款規(guī)定的幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪。(3)偽證罪。在刑事訴訟中，鑒定人故意作虛假鑒定，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，可能構(gòu)成《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪。

應(yīng)當(dāng)指出的是，司法鑒定違法責(zé)任追究制度并不等同于錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度。近些年來，由于鑒定人作錯(cuò)誤鑒定、虛假鑒定造成當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失的情況時(shí)有發(fā)生，因此，一些地方開始推行錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度。[21]在司法實(shí)踐中，鑒定人所作鑒定結(jié)論發(fā)生錯(cuò)誤的情況是客觀存在的，但筆者不主張使用錯(cuò)鑒責(zé)任追究的提法，理由主要在于：第一，對(duì)于何為“錯(cuò)鑒”有時(shí)很難明確界定。由于司法鑒定所涉及的專門性問題的復(fù)雜性和專業(yè)性，不同的專家可能對(duì)同一鑒定事項(xiàng)得出不同的鑒定結(jié)論，在這種情況下，哪一份鑒定結(jié)論正確，哪一份鑒定結(jié)論錯(cuò)誤，很難加以判定。第二，在訴訟過程中，有的鑒定結(jié)論為法官所采納，有的為法官所排除，但是，鑒定結(jié)論正確與否并不能以法官的采信為絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵趯I(yè)問題的判定方面，法官并不是最令人信服的權(quán)威。第三，鑒定人在從事鑒定業(yè)務(wù)中出現(xiàn)錯(cuò)鑒，其原因是多種多樣的，既有鑒定人主觀方面的原因，如疏忽大意、徇私舞弊等，也有客觀方面的原因，如鑒定人業(yè)務(wù)水平的局限性、鑒定設(shè)備不夠精密等。對(duì)于前一種情況，應(yīng)當(dāng)追究鑒定人的責(zé)任；對(duì)于后一種情況，假如追究鑒定人的責(zé)任，將使鑒定人因提供鑒定服務(wù)而陷入不利的境地。因此，錯(cuò)鑒責(zé)任追究，不能一概而論，它僅僅是針對(duì)那些因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)導(dǎo)致錯(cuò)鑒，給當(dāng)事人造成損失的情況；對(duì)于無過錯(cuò)而造成錯(cuò)鑒的鑒定人，則不應(yīng)追究法律責(zé)任?！板e(cuò)鑒責(zé)任追究”，很輕易被人理解為只要鑒定結(jié)論出現(xiàn)錯(cuò)誤，就應(yīng)追究鑒定人的法律責(zé)任。

司法鑒定違法責(zé)任追究制度，旨在追究司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人因違法行為而導(dǎo)致的法律責(zé)任，本質(zhì)上屬于司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人違法懲戒制度，其懲戒的對(duì)象并不限于鑒定人作錯(cuò)誤鑒定的情況。“錯(cuò)鑒責(zé)任追究”強(qiáng)調(diào)的是一種結(jié)果責(zé)任，而“司法鑒定違法責(zé)任追究”強(qiáng)調(diào)的是一種行為責(zé)任。前者所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)具有某種不確定性，而后者依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)則具有確定性。從鑒定人違法行為與錯(cuò)鑒之間的關(guān)系看，違法行為并不一定導(dǎo)致錯(cuò)鑒；反之，錯(cuò)鑒的產(chǎn)生也并非一定由違法行為引起。司法實(shí)踐中所要懲戒的主要是鑒定人的違法行為。因此，“錯(cuò)鑒責(zé)任追究”的觀念不應(yīng)加以強(qiáng)調(diào)。鑒定人提供鑒定服務(wù)，只要符合法律的有關(guān)要求，沒有違法、違紀(jì)和重大過錯(cuò)行為，就不應(yīng)被追究法律責(zé)任。這樣做，有利于保障鑒定人獨(dú)立地進(jìn)行鑒定。