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［內(nèi)容提要］婚姻法學(xué)界普遍認(rèn)為：“合法”是婚姻概念的必要內(nèi)涵，作者對(duì)此提出了疑問(wèn)，并從四個(gè)方面加以論證：這種概念與婚姻法學(xué)中有關(guān)婚姻種類的理論相矛盾；它既不利于從整個(gè)歷史發(fā)展過(guò)程來(lái)研究婚姻制度，也不利于從世界范圍來(lái)研究婚姻制度；這種概念與我國(guó)法律法規(guī)的內(nèi)容不吻合；與我國(guó)的婚姻狀況也不相稱。最后，作者就婚姻概念的界定，提出了三點(diǎn)意見，婚姻概念應(yīng)與民法學(xué)中民事行為的概念相對(duì)應(yīng)；要考慮現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)婚姻的認(rèn)知；要使婚姻概念在整個(gè)婚姻法學(xué)體系中始終同一。

關(guān)于婚姻的概念，我國(guó)1980年《婚姻法》、1994年《婚姻登記管理?xiàng)l例》以及其他涉及婚姻家庭的法律法規(guī)，均無(wú)明確的規(guī)定。目前通行的幾種教材給婚姻下的定義不盡相同，但有一點(diǎn)卻為各家所采納，即都認(rèn)為：婚姻是男女兩性的合法結(jié)合，強(qiáng)調(diào)婚姻須合法，換言之，即只有合法才能成其為婚姻。比如：南京大學(xué)出版社1988年版《婚姻法學(xué)教程》認(rèn)為：“婚姻，是人與人之間一種特殊的社會(huì)關(guān)系，是以感情為基礎(chǔ)的兩性關(guān)系，婚姻是男女兩性在愛情基礎(chǔ)上合法的自然結(jié)合?！盵1]這一概念強(qiáng)調(diào)婚姻是“合法”的結(jié)合。法律出版社1995年版《婚姻家庭法教程》給婚姻下的定義是：“婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結(jié)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的兩性結(jié)合。”[2]這一定義也強(qiáng)調(diào)婚姻是“依法締結(jié)”的。法律出版社1987年版《婚姻法教程》、北京大學(xué)出版社1991年版《婚姻法學(xué)》、人民法院出版社1992年版《中國(guó)婚姻法》在給婚姻下定義時(shí)均認(rèn)為婚姻是為“當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度所確認(rèn)的”[3]男女兩性的結(jié)合，在定義中沒有直接限定“合法”為其內(nèi)涵，但是，在下文中解釋“當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度”時(shí)，都認(rèn)為：當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度，“在原始社會(huì)”為“當(dāng)時(shí)的習(xí)慣”，“階級(jí)社會(huì)產(chǎn)生后”則為“當(dāng)時(shí)社會(huì)的法律制度”。[4]經(jīng)這樣一解釋，事實(shí)上“婚姻”也必須是“合法”結(jié)合。筆者認(rèn)為，這種只有合法結(jié)合才能稱為婚姻的觀點(diǎn)值得商榷。

首先，從婚姻法學(xué)中有關(guān)婚姻種類的理論來(lái)看，上述婚姻概念有失偏頗。

婚姻法這門學(xué)科，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)婚姻作了多種分類。這些不同種類的婚姻，有的是合法的，有的則是不合法的，然而不管其是否合法，它都是婚姻的一種，我們沒有任何理由將其排除在婚姻概念之外。本文擷取幾例以資論證。

婚姻法學(xué)理論中，以是否是第一次結(jié)婚為標(biāo)準(zhǔn)，將婚姻劃分為初婚、再婚；根據(jù)婚姻當(dāng)事人人數(shù)的多少，將婚姻劃分為雙復(fù)式婚姻、單復(fù)式婚姻、雙單式婚姻；此外，還有一組特殊的婚姻類型：逆緣婚和順緣婚。其中第一組分類中，再婚是指離婚或配偶死亡之后，男女再行結(jié)婚的婚姻。在歷史上，有些國(guó)家規(guī)定女子再婚為違法，有些國(guó)家規(guī)定當(dāng)事人再婚超過(guò)一定次數(shù)為違法。[5]第二組分類中，男子一團(tuán)體與女子一團(tuán)體之間成立婚姻的雙復(fù)式婚姻已不存在。而一妻多夫制和一夫多妻制的單復(fù)式婚姻目前在許多國(guó)家依然存在，并被視為合法，而在大多數(shù)奉行一夫一妻制的國(guó)家里，單復(fù)式婚姻則是不合法的。第三組分類中，順緣婚是指夫于妻死亡后與其妻之姊妹結(jié)婚，大多數(shù)國(guó)家的法律承認(rèn)其有效，而英國(guó)經(jīng)過(guò)多年?duì)幷?，?907年始承認(rèn)其有效。逆緣婚是指孀妻與亡夫之兄弟結(jié)婚。逆緣婚在猶太法律和日本法律中自古就有效，但在英美法中認(rèn)為無(wú)效。[6]而我國(guó)清朝則以刑罰禁止逆緣婚：“若兄亡收嫂、弟亡收弟婦者，各絞?！盵7]

上述再婚，單復(fù)式婚姻、逆緣婚和順緣婚，在不同時(shí)期、不同國(guó)家以及不同條件下，合法還是不合法情況不一。然而有一點(diǎn)是始終如一的，即不論其合法與否，它們總是婚姻的一種，誰(shuí)也沒有說(shuō)它們不是婚姻。因此，通過(guò)對(duì)婚姻種類的剖析，我們可以看出，將婚姻定義為合法結(jié)合是片面的。

其次，把“合法”作為婚姻概念的內(nèi)涵，即不利于從整個(gè)歷史發(fā)展過(guò)程來(lái)研究婚姻制度，也不利于從世界范圍來(lái)研究婚姻制度。

就整個(gè)歷史發(fā)展過(guò)程而言，不同的歷史時(shí)期，對(duì)婚姻的合法條件，法律有著不同的要求。僅以我國(guó)為例，就可以看出婚姻合法條件是動(dòng)態(tài)條件。比如，表兄弟姐妹結(jié)為婚姻的中表婚，一直為我國(guó)封建社會(huì)所提倡，被認(rèn)為是“親上加親”的好婚姻。但是，這事實(shí)上屬于近親結(jié)婚，為新中國(guó)婚姻法所禁止。再比如，唐、明、清諸朝，法律均明令禁止“同姓為婚”，即同宗共姓的男女不管血緣相隔多遠(yuǎn)，均不得結(jié)婚。同姓為婚者，唐律規(guī)定“各徒二年”，[8]明律規(guī)定“各杖六十，離異”。[9]而根據(jù)現(xiàn)行婚姻法，只要不是三代以內(nèi)旁系血親或直系血親，同宗同姓的男女是可以結(jié)婚的。就是新中國(guó)成立之后，婚姻的合法條件也發(fā)生過(guò)變化。1950年婚姻法規(guī)定：“有生理缺陷不能發(fā)生性行為者”禁止結(jié)婚，[10]而1980年婚姻法則無(wú)此規(guī)定，即不能發(fā)生性行為者可以結(jié)成合法婚姻。

再?gòu)氖澜绶秶鷣?lái)看，對(duì)于婚姻的合法條件，各國(guó)規(guī)定也不盡相同。比如，1969年意大利民法典第87條規(guī)定：“由同一人收養(yǎng)的子女之間”禁止結(jié)婚：“養(yǎng)子女和養(yǎng)父母的子女之間”禁止結(jié)婚。[11]而我國(guó)有關(guān)司法解釋則明確指出，這類婚姻不在禁止之列。再比如待婚期問(wèn)題，許多國(guó)家的法律都規(guī)定，離婚或喪偶的婦女，在前一個(gè)婚姻消除之后一定期限內(nèi)，不得再行結(jié)婚，否則，婚姻是違法的。而包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家都沒有待婚期的規(guī)定，前一個(gè)婚姻消除之后再行結(jié)婚即為合法。還有一個(gè)典型的例子：在伊斯蘭教國(guó)家里，根據(jù)古蘭經(jīng)的規(guī)定，一個(gè)丈夫可以娶四個(gè)妻子，[12]一夫多妻制是合法的。而在大多數(shù)國(guó)家里實(shí)行一夫一妻制，一夫多妻是不合法的。

如果只有合法才能稱為婚姻，那么我們就會(huì)得出以下結(jié)論：上述各種兩性結(jié)合，在符合法定條件的歷史時(shí)期內(nèi)或國(guó)家里，是婚姻；而在不符合法定條件的歷史時(shí)期內(nèi)或國(guó)家里，則不是婚姻。這一結(jié)論顯然難以成立。它會(huì)導(dǎo)致我們研究婚姻制度時(shí)陷入不可知論，使我們弄不清楚究竟婚姻為何物。如果我們不把“合法”作為婚姻概念的內(nèi)涵，對(duì)上述各類婚姻，我們可以輕松地將其劃分為合法婚姻和違法婚姻：在符合法定條件的歷史時(shí)期內(nèi)或國(guó)家里，是合法婚姻，在不符合法定條件的歷史時(shí)期內(nèi)或國(guó)家里，則是違法婚姻。合法也好，違法也好，都還是婚姻。只有采取這種態(tài)度，才能使得我們?cè)谘芯炕橐鲋贫葧r(shí)，無(wú)論是縱貫古今，還是橫貫東西，都能夠擁有一個(gè)一以貫之的婚姻概念。

再次，以“合法”為內(nèi)涵的婚姻概念與我國(guó)法律法規(guī)的內(nèi)容也不吻合。

根據(jù)我國(guó)1980年婚姻法的規(guī)定，合法婚姻的締結(jié)必須具備五個(gè)方面的實(shí)質(zhì)要件和一個(gè)程序要件。實(shí)質(zhì)要件是：⒈必須男女雙方完全自愿；⒉必須達(dá)到男22周歲，女20周歲的法定婚齡；⒊必須符合一夫一妻制；⒋直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚；⒌患麻瘋病未經(jīng)治愈或患其他在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚疾病的人禁止結(jié)婚。程序要件是：男女雙方必須持有關(guān)證件親自到一方戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。如果說(shuō)只有合法才能稱為婚姻，那么，在我國(guó)現(xiàn)階段，只有具備了上述六個(gè)條件，才能稱為“婚姻”，否則便不能稱為“婚姻”。但是，在我國(guó)目前仍然有效的法律法規(guī)中，卻有多處將不具備上述一個(gè)或數(shù)個(gè)條件的兩性結(jié)合稱為婚姻，有些條文則明確地將法律禁止的兩性結(jié)合稱為婚姻。

1980年婚姻法第3條規(guī)定：“禁止包辦、買賣婚姻”。這里使用了包辦婚姻和買賣婚姻兩個(gè)概念。當(dāng)事人以外的第三人，在完全違背當(dāng)事人意愿的情況下，強(qiáng)迫當(dāng)事人締結(jié)的兩性結(jié)合；以及，當(dāng)事人以外的第三人以索取大量的財(cái)物為目的，包辦、強(qiáng)迫當(dāng)事人締結(jié)的兩性結(jié)合，都違背了婚姻法規(guī)定的結(jié)婚“必須男女雙方完全自愿”的條件，因而都是不合法的，婚姻法該條也明確規(guī)定應(yīng)予禁止。但對(duì)這兩種不合法的兩性結(jié)合，我國(guó)婚姻法分別稱之為包辦婚姻、買賣婚姻，仍然把它們視為婚姻。除了《婚姻法》，還有大量的法規(guī)、司法解釋以及著作，都廣泛地使用著這兩個(gè)概念。

現(xiàn)行婚姻法第3條還有禁止“重婚”的規(guī)定。所謂“重婚”，是指“已有配偶的人又與他人結(jié)婚的違法行為，即一個(gè)人在同一段時(shí)間存在兩個(gè)婚姻關(guān)系?！盵13]這一概念說(shuō)明兩點(diǎn)，第一，重婚是違法的；第二，構(gòu)成重婚必須同時(shí)存在兩個(gè)婚姻。由此可以推知，兩個(gè)婚姻當(dāng)中至少有一個(gè)不合法，也就是說(shuō)，其中不合法的兩性結(jié)合也是婚姻。

《婚姻登記管理?xiàng)l例》第24條規(guī)定：“未到法定結(jié)婚年齡的公民以夫妻名義同居的，或者符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無(wú)效，不受法律保護(hù)?！痹摋l將兩種不合法的同居仍視為婚姻關(guān)系，認(rèn)為它是一種無(wú)效的、不受法律保護(hù)的婚姻關(guān)系。該條規(guī)定之外，在婚姻法規(guī)、司法解釋和學(xué)術(shù)研究中，都普遍地使用著“無(wú)效婚姻”這個(gè)概念，這個(gè)概念本身就說(shuō)明，無(wú)效的兩性結(jié)合也是婚姻的一種。

1989年11月21日頒布的《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中使用了“事實(shí)婚姻”這一概念，并明確規(guī)定“在一定時(shí)期內(nèi)，有條件的承認(rèn)其事實(shí)婚姻關(guān)系?！盵14]而嚴(yán)格地講，事實(shí)婚姻并不合法。根據(jù)1979年2月2日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》規(guī)定，事實(shí)婚姻“是指沒有配偶的男女，未進(jìn)行結(jié)婚登記，以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的。”[15]由此可見，事實(shí)婚姻明顯地不符合法定的程序條件，因而也是不合法的，但我國(guó)的司法解釋仍然把它視為一種婚姻。

上述種種，十分明確地告訴我們，在我國(guó)的法規(guī)和司法解釋中，婚姻并不必然要求合法。

有的人曾經(jīng)提出這樣的觀點(diǎn)：買賣婚姻、包辦婚姻、無(wú)效婚姻、事實(shí)婚姻等只是借用了婚姻一詞，實(shí)質(zhì)上并不是婚姻。對(duì)此，筆者認(rèn)為不需要反駁，因?yàn)檫@種說(shuō)法無(wú)異于“白馬非馬”，而“白馬非馬”的詭辯術(shù)在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)面前是無(wú)容身之地的。

最后，認(rèn)為只有合法才能稱為婚姻的做法，也是無(wú)視我國(guó)現(xiàn)階段婚姻狀況的表現(xiàn)。

我國(guó)婚姻法規(guī)定了合法婚姻必須具備的六個(gè)條件，但目前我國(guó)不完全具備這六個(gè)條件的婚姻是廣為存在的。在貧窮落后的地區(qū)，嫁女兒換取錢財(cái)?shù)陌k、買賣婚姻有之；用女兒換媳婦的換親、轉(zhuǎn)親有之。而無(wú)論是在農(nóng)村，還是在城市，舉行了世俗的婚禮，沒有辦理結(jié)婚登記，就以夫妻名義同居的，都十分普遍。新出現(xiàn)的不合法婚姻類型也不少：因受到對(duì)方欺騙、恐嚇、脅迫而形成的婚姻有；當(dāng)事人弄虛作假?gòu)幕橐龅怯洐C(jī)關(guān)騙取結(jié)婚證的婚姻有；因婚姻登記機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守而讓不符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人領(lǐng)取結(jié)婚證的兩性結(jié)合也有。據(jù)統(tǒng)計(jì)，八十年代末期，不符合法定結(jié)婚條件的婚姻在一些地方占同期成婚總數(shù)的20%至50%，個(gè)別地區(qū)高達(dá)80%以上。[16]近期由于法制宣傳力度加大，情況有所好轉(zhuǎn)，但不合法的婚姻為數(shù)仍然很多，如果說(shuō)不合法就不能稱之為婚姻，那么我們以何名詞來(lái)稱呼這些社會(huì)和群眾一直稱之為婚姻的不合法的兩性結(jié)合？無(wú)論創(chuàng)造什么樣的新名稱，都將與社會(huì)的習(xí)慣、群眾的觀念相去甚遠(yuǎn)，最終也難以為人們所接受。只有稱之為婚姻，才是最貼切的。

綜上所述，強(qiáng)調(diào)婚姻必須合法的傳統(tǒng)婚姻概念是缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)的，那么究竟該給婚姻下一個(gè)什么樣的定義？據(jù)報(bào)載，1996年7月份，美國(guó)眾議院通過(guò)的限制同性戀結(jié)婚的“捍衛(wèi)婚姻法”法案，首次制定了法律上的婚姻概念：“一個(gè)男人和一個(gè)女人的結(jié)合。”[17]對(duì)于這一婚姻概念，筆者認(rèn)為，用它來(lái)反對(duì)同性婚姻是可以的，但如果要以此作為一個(gè)科學(xué)的定義，也不妥當(dāng)，這樣的定義過(guò)于寬泛了。

由于婚姻的概念是整個(gè)婚姻法學(xué)的基石，筆者在此不敢忘下結(jié)論，只能提出自己的幾點(diǎn)意見。第一，婚姻的概念應(yīng)當(dāng)與民法學(xué)的民事行為概念相對(duì)應(yīng)，民事行為可以分為民事法律行為和無(wú)效民事行為，可撤銷民事行為，那么，婚姻至少應(yīng)涵蓋合法婚姻和違法婚姻。第二，給婚姻下定義，除了要考慮婚姻的本質(zhì)外，還要全面考慮現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)婚姻的認(rèn)知，將人們觀念中視為婚姻的兩性結(jié)合框定在婚姻概念之中，將人們觀念中視為非婚姻的兩性結(jié)合排除在婚姻概念之外。比如婚姻概念應(yīng)能夠有效地將婚姻與婚前性行為、通奸、姘居區(qū)分開來(lái)。第三，要使婚姻概念在整個(gè)婚姻法學(xué)體系中始終同一，不致于產(chǎn)生歧義和混淆，保證法律用語(yǔ)邏輯上、法規(guī)體系上的一致性?；橐龅母拍?，最起碼必須符合這些要求，才能夠接近科學(xué)。

注釋：

[1]見王光儀主編《婚姻法學(xué)教程》，南京大學(xué)出版社1988年版，第1頁(yè)。

[2]見張賢鈺主編《婚姻家庭法教程》，法律出版社1995年版，第3頁(yè)。

[3]參見王洪才主編《婚姻法教程》，法律出版社1987年版，第1頁(yè)；楊大文主編《婚姻法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1991年版，第2頁(yè)；王戰(zhàn)平主編《中國(guó)婚姻法教程》，人民法院出版社1992年版，第3頁(yè)；巫昌禎主編《中國(guó)婚姻法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第15頁(yè)。

[4]參見《中國(guó)婚姻法教程》第3頁(yè)，《中國(guó)婚姻法》第15頁(yè)。

[5][6]見史尚寬《親屬法論》第79,81頁(yè)。

[7]見周濟(jì)《中國(guó)民法婚姻論》，臺(tái)灣商務(wù)印書館發(fā)行，第9頁(yè)。

[8]見《唐律?戶婚律》，中華書局1983年版，第262頁(yè)。

[9]見《大明律》，轉(zhuǎn)引自劉素萍主編《婚姻法學(xué)參考資料》第400頁(yè)。

[10]見1950年《婚姻法》第5條第2款。

[11]見張賢鈺主編《外國(guó)婚姻家庭法資料選編》第72頁(yè)。

[12]參見《古蘭經(jīng)》第四章《婦女》。

[13]見張賢鈺主編《婚姻家庭法教程》第84頁(yè)。

[14]見《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第1至3條。

[15]見1979年2月2日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》第1條第4款。

[16]參見王明寰《我國(guó)婚姻管理現(xiàn)狀》1989年6月29日《法制日?qǐng)?bào)》。

[17]見《揚(yáng)子晚報(bào)》1996年7月23日第8版。