一、法治理論的歷史演變

“法治”在《牛津法律大辭典》被看作“一個無比重要的、但未被定義，也不能隨便就定義的概念”?！八庵杆械臋?quán)威機構(gòu)、立法、行政、司法及其它機構(gòu)都要服從于某些原則。這些原則一般被看作表達了法律的各種特性。如：正義的基礎(chǔ)原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。”“在任何法律制度中，法治的內(nèi)容是：對立法權(quán)的限制：反對濫用行政權(quán)力的保護措施：獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的平等的機會；對個人和團體各種權(quán)利和自由的正當(dāng)保護；以及在法律目前人人平等……它不是強調(diào)政府要維護和執(zhí)行法律及秩序，而是說政府本身要服從法律制度；而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律。”

《布萊克法律辭典》對“法治”的解釋是：“法治是由最高權(quán)威認可頒布的并且通常以準則或邏輯命題形式表現(xiàn)出來的、具有普遍適用性的法律原則。”“法治有時被稱為法律的最高原則，它要求法官制定判決（決定）時，只能依據(jù)現(xiàn)有的原則或法律而不得受隨意性的干擾或阻礙?！?/p>

德國《布洛克嚎斯百科全書》第15卷認為："法治國家的要素有如下內(nèi)容：頒布在法律上限制國家權(quán)力（尤其是通過分權(quán)）的成文憲法；用基本法規(guī)來保障各種不容侵犯的民眾權(quán)利；法院從法律上保護公民的公共與私人權(quán)利不受國家權(quán)力的干涉；在因征用、為公獻身及瀆職而造成損失的情況下，國家有賠償?shù)牧x務(wù)：法院獨立，保障法官的法律地位，局長刑法有追溯效力，最后是行政機關(guān)的依法辦事原則。"

我們認為關(guān)于法治的基本理念是強調(diào)平等，反對特權(quán)，注重公民權(quán)利的保障，反對政府濫用權(quán)利。由此，法治應(yīng)有幾個最基本的特征：第一，法治不只是一種制度化模式或社會組織模式，而且也是一種理性精神和文化意識。第二，法治作為特定社會人類的一種基本追求和向往，構(gòu)成了工業(yè)化和民主化的秩序基礎(chǔ)。第三，法治的最重要的含義，就是法律在最高的終極的意義上具有規(guī)限和裁決人們行為的力量，法律既是公民行為的最終導(dǎo)向，也是司法活動的唯一準繩。

現(xiàn)代意義的法治始源于西方，最早可追溯自古希臘。古希臘人把尊重法律和自由并論為實現(xiàn)他們的政治理想——城邦生活的和諧（“善”）的兩個基本政治準則，主張自由就是人只受法律約束，法律比人還要有權(quán)力。畢達格拉斯最早提出“人治不如法治”之說。古希臘偉大思想家亞里士多德在其代表作《政治學(xué)》中明確主張：法律是有道德的文明的生活的一個必不可少的條件，是導(dǎo)致城邦“善”的一個條件。在此基礎(chǔ)上，他認為法治的基本要素在于“法治”應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律有應(yīng)該是本身制定得良好的法律。1他認為法治優(yōu)越于人治，他說：“凡是不憑感情治事的統(tǒng)治者總是比憑感情治事的人們優(yōu)良，法律正是沒有感情的?！币虼耍罢l說應(yīng)該由法律來遂行其統(tǒng)治，這就有如說，惟獨神祗和理智可以行使統(tǒng)治；至于誰說應(yīng)該讓一個個人來統(tǒng)治，這就是在政治中混入了獸性的因素?！?亞里士多德的法治理論對西方法治傳統(tǒng)產(chǎn)生過久遠深刻的影響。

初讀哈耶克，很抽象，難以把握。再讀時經(jīng)是豁然開朗。說其是二十世紀偉大的思想家，一點也不過分。他的遠見，他對理論及現(xiàn)實的高度把握與結(jié)合，在那時，甚至是現(xiàn)在都沒有人能與之齊肩。行文至此，我想到了同是一代偉大思想家的顧準。如果說顧準的監(jiān)視來自苦難的中國，來自對生活的體驗、對國家的憂慮；那么哈耶克的見解更是顯得高屋建瓴，它不是對哪一個政黨的議論或批判，也不是針對具體的德國或英國，而是對人類社會發(fā)展的準確把握，是對人類社會發(fā)展的深謀遠慮。在這里，我想僅就其中幾點感觸較深的地方談一下子的看法，如自由、平等、法治。

一、自由

“自由是相對的，而不是絕對的?！睆男〉酱螅覀兘邮艿慕逃际沁@樣子的。但究竟是怎樣一個相對法，誰都沒有往深處想，就像很少有人會問“一家一為什么等于而”一樣。而哈耶克則在《通往奴役之路》中為我們作了詳盡的論述。如果允許人們有自行選擇職業(yè)的任何自由的話，那么，就不能夠給予一切人以一定收入的保障。并且，如果給一部分人提供這種保障，那它就會成為一種特權(quán)，這種特權(quán)以犧牲他人利益為條件，因而就必然會減少別人的保障。只有取消自己選擇工作方面的全部自由，才能夠確保每個人收入不變，這是顯而易見的事情。不過，這樣一種對正當(dāng)愿望的普遍保證，雖然往往被看作是一種值得向往的理想，但人們對它并沒有認真地加以爭取。正隨時都在做的，倒是零碎地把這種保障給予這個集團或那個集團，結(jié)果使那些感到受到冷落的人的不安全感不斷地增加。因此，難怪對保障方面的特權(quán)的重視不斷增高，對這種特權(quán)的要求變得愈來愈迫切，直到最終，對它付出任何代價，都沒有人嫌其過高，甚至以自由為代價，也在所不惜。

有些人的用處，由于既不能預(yù)測又不能控制的環(huán)境的緣故而減少了；又有些人的用處，由于同樣的緣故而增加了，如果前者由于受到保護而得免于遭致不應(yīng)受到的損失，而后者由于受到阻礙而不能獲得其不應(yīng)有的利益，那么，報酬立即就會不再和實際用處有任何關(guān)系。一切都要憑當(dāng)權(quán)者關(guān)于一個人應(yīng)該做什么，應(yīng)該預(yù)見到什么，以及的用意是好是壞所持的見解來決定。這樣作出的決定在很大程度上只能是專斷的。運用這個原則必然會形成做同樣工作的人得到不同的報酬這樣一種局面。這樣一來，報酬的差別就不再能提供一種有效的誘導(dǎo)，使人們做出社會所需要的變動，并且，就連那些受到影響的個人，也無法判斷是否值得承擔(dān)某種變動所要帶來的麻煩。

在哈耶克看來，真正的自由不是確保每個人收入不便，而是賦予個人自己選擇工作方面的全部自由。唯有如此，個人才能更主動、更有動力地為自己所熱愛的職業(yè)去奮斗，去奉獻自己。

二、平等

內(nèi)容摘要：依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設(shè)的前提。根據(jù)時勢對憲法進行適當(dāng)?shù)男薷?，是法治建設(shè)的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發(fā)揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創(chuàng)新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保憲法成為社會發(fā)展、法治憲政建設(shè)的引擎，通過部分修改的方式，實現(xiàn)憲法變遷應(yīng)是我們的理性選擇。當(dāng)前應(yīng)將修憲的重點放在公民權(quán)利部分，特別是完善財產(chǎn)權(quán)和遷徙自由權(quán)的憲法保護體系。

關(guān)鍵詞：法治憲法修改公民權(quán)利

依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設(shè)的前提。根據(jù)時勢對憲法進行適當(dāng)?shù)男薷模欠ㄖ谓ㄔO(shè)的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發(fā)揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創(chuàng)新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保憲法成為社會發(fā)展、法治憲政建設(shè)的引擎，保障我國改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)不斷向前發(fā)展，通過部分修改的方式，實現(xiàn)憲法變遷應(yīng)是我們的理性選擇。

一、憲法修改的價值

在憲政思潮波及全球，各國競相重視憲政建設(shè)的今天，憲法在法治國家建設(shè)過程中被賦予獨特的價值?！胺ㄖ蔚暮诵氖菓椃▋r值的維護，即以憲法規(guī)范的要求作為社會秩序正當(dāng)與否的基礎(chǔ)，賦予憲法以普遍的約束力”。[1]憲法權(quán)威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”[2]，而法治與人治區(qū)分的根本標準在于法律與個人（或少數(shù)統(tǒng)治者）的意志發(fā)生矛盾沖突的時候，是法律的權(quán)威高于個人意志還是個人意志凌駕于法律之上。[3]在政治社會，對法律權(quán)威構(gòu)成最大威脅的莫過于公共權(quán)力執(zhí)掌者的個人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配權(quán)力?！耙磺泄芾韲业臋?quán)力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。”[5]憲法正是授予政府權(quán)力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的1法令”，憲法是政府權(quán)力產(chǎn)生的合法性依據(jù)，“政府如果沒有憲法就成了無權(quán)的權(quán)力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權(quán)威至上只是空談。從這個意義上講，“我們說的‘法治’應(yīng)該是‘憲法之治’，而不應(yīng)該僅僅是一般的法?芍巍?。[7]進而，法治這一目標演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權(quán)威至上是現(xiàn)代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。

憲法權(quán)威的確立有賴于憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性的動態(tài)和諧。憲法必須保持足夠的穩(wěn)定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應(yīng)有的穩(wěn)定性和連續(xù)性，從而損害憲法的權(quán)威。與此同時憲法規(guī)范必須具有適應(yīng)性?！敖?jīng)驗知識告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴，然后才能發(fā)生作用，但‘法’也唯有能夠適應(yīng)和滿足現(xiàn)實社會的需要，然后才會為人們所遵守。”[8]易言之，科學(xué)的憲法是憲法權(quán)威確立的前提。一部科學(xué)的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價值追求。從一國憲政實踐的邏輯時序來看，人們的憲法觀念和憲政信仰決定著該國規(guī)范憲法的內(nèi)容和樣式，并賦予規(guī)范憲法向現(xiàn)實憲法轉(zhuǎn)化的強大動力。當(dāng)一國憲法規(guī)范反映了該國人民憲法觀念所體現(xiàn)的價值追求時，必然會具有極強的穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性則反過來使憲政信仰在人們心中的積淀不斷加層，進而賦予憲法規(guī)范崇高的至上性。但當(dāng)憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實明顯不符而成為社會發(fā)展的阻抑因素時，其穩(wěn)定性只會有損其權(quán)威。正如有學(xué)者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會因其不變而為社會變革所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權(quán)威和法治。[9]從憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性所體現(xiàn)的價值取向來看，憲法會面臨規(guī)范穩(wěn)定性與社會變革價值之間的沖突，即一方面憲法要在社會發(fā)展的過程中保持其規(guī)范的最高性，用規(guī)范約束社會現(xiàn)實的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。故此，要確保憲法權(quán)威的確立，必須在憲法規(guī)范穩(wěn)定性價值與社會變遷的價值追求的張力之間保持一種動態(tài)的有機平衡。從社會心理來看，在憲法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權(quán)威不立，沒有權(quán)威，便無效益。但我們必須認識到，“憲法的穩(wěn)定性與憲法的權(quán)威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[10]因此，從根本上講，維護憲法權(quán)威，實現(xiàn)法治秩序，首先要確保憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的適應(yīng)性。

論文提要：法院文化建設(shè)是一項系統(tǒng)工程，而司法和諧是社會主義法治理念指導(dǎo)下建設(shè)法院文化的重要目標。司法和諧理念的提出，既有傳統(tǒng)的繼承性，又有現(xiàn)代的創(chuàng)新性。司法和諧，是堅持法治為前提的和諧，和諧是對法院審判活動的精神指引坐標和社會評價標準。正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，是落實司法和諧的關(guān)鍵，“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡?！痹诰唧w審判領(lǐng)域，實現(xiàn)司法和諧有不同要求，而加強法官綜合素質(zhì)培訓(xùn)、完善訴調(diào)對接機制等無疑是共同的路徑。

主題詞：司法和諧法治理念法院文化

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉藴剩献訌娬{(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂?！保ā肚f子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構(gòu)強加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當(dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

雖然政治不可避免地要重視辯論和研究。但是，它與辯論和研究又完全是兩碼事。政治是一種行動，也就是說，是人們作出的決定、進行的事情、承擔(dān)的風(fēng)險的總和。所有這一切，都有賴于人民的支持。――戴高樂

民主法治國的行政原理的基石

在本屆政府的第一年度工作報告中，總理強調(diào)了全面推行依法行政的改革構(gòu)思。3月17日――距作出這項公開承諾不到兩周、距十屆全國人大二次會議閉幕僅僅兩天，國務(wù)院就按照既定方針頒布了《全面推進依法行政實施綱要

》（以下簡稱《法治政府綱要》）。從這幅刷新國家形象、轉(zhuǎn)變權(quán)力運作機制的藍圖中，我們看到的不止是“政治之隆，皓若陽春"的希冀，還有未來十年中國政治結(jié)構(gòu)演進的具體途徑以及通過法律程序?qū)崿F(xiàn)個人權(quán)利的各種可操作性裝置。

通觀《法治政府綱要》的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)：與國務(wù)院在1999年11月8日的《關(guān)于全面推進依法行政的決定》（以下簡稱《依法行政決定》）相比較，新的綱要既有為了落實以前決定的細則和程序性規(guī)定，也有許多法治原理上的深化乃至跨越式的進展?！兑婪ㄐ姓Q定》的側(cè)重點主要有三，即（1）強調(diào)“善于運用法律手段管理國家事務(wù)、經(jīng)濟與文化失業(yè)和社會事務(wù)"，“嚴格依法辦事"；（2）主張“進一步加強政府立法工作"；（3）要求“加大行政執(zhí)法力度"?！斗ㄖ握V要》在繼承上述行政改革宗旨的同時，還增加了強化“公共服務(wù)職能"、“合乎憲政要求"、“程序正當(dāng)"和“公開"、“行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的"、“知情權(quán)"、“參與權(quán)"、“獲得司法救濟的權(quán)利"、“逐漸減少"“行政執(zhí)法層次"以及對行政權(quán)力的“立法監(jiān)督"（包括授權(quán)、授益等方式）和“司法監(jiān)督"（包括行政訴訟和國家賠償）等大量新概念、新舉措、新規(guī)范。

顯而易見，如果說1999年決定的重大成果是正式導(dǎo)入了“依法行政的原理"，那么不妨認為2004年綱要的重大成果就是完全承認了“法律優(yōu)越的原理"――這兩大原理正是建構(gòu)現(xiàn)代民主法治制度的兩塊基石。如果說《依法行政決定》側(cè)重于通過政府立法以及行政執(zhí)法等方式的“作繭自縛"，那么不妨認為《法治政府綱要》側(cè)重于行政活動的法律根據(jù)以及外部監(jiān)督，明確認識到依法行政原理的兌現(xiàn)必須以來自政府外部的訴訟或者司法救濟為擔(dān)保，并試圖讓“以人為本"這樣的現(xiàn)代政治的彩蝶在十年之后破繭而出。當(dāng)然，這樣的變化絕不是某些人一時的心血來潮，而是2000年制定《中華人民共和國立法法》和2001年加入世界貿(mào)易組織之后社會進一步發(fā)展的合乎邏輯的結(jié)果。